1.侵权“恶意”的判断标准

我国侵权法中只是将侵权的主观状态分为故意与过失两种，很少出现“恶意”这一概念。有学者认为，“恶意”与侵权中的“直接故意”，即希望或主动追求危害结果发生的心态，大致对应。[25]也有学者认为，“恶意”就是“多次故意”。持后一观点的学者多主张应保证三部知识产权专门法律的内在统一，以我国《专利法》修改草案与《著作权法》修改草案中适用惩罚性赔偿的主观构成要件规定（两次以上故意）作为论证依据。在此，笔者认为，从词语含义角度看，恶意较故意，有着更恶劣的主观侵权意图，在道德上更应该受到谴责，且其与惩罚性赔偿制度中的惩罚与威慑功能直接对应，这就要求我们需将其与一般侵权的适用条件严格区分。[26]笔者并不认同上述两种观点，认为“直接故意”与“多次故意”只是现行《商标法》第63条中“恶意”的两种具体的表现形式，简单理解为仅包含这两种情形，未免以偏概全。

检索商标法领域的相关立法成果可以发现，除现行《商标法》第63条外，在2001年的《商标法》第41条[27]中亦曾提及“恶意”一词。我国《商标审查及审理标准》就判定申请人在注册商标时的主观恶意一项也列举了诸多参考要素。笔者认为，这些参考因素在判断商标侵权主观状态时也具有参考价值。除了法律上的规定，如何将其与具体案件相衔接，是考验法官智慧与职业技能的关键。有学者指出，在实际案件审理中判断侵权人主观恶意与否，最重要的依据便是考察侵权人实施侵权行为的手段与方法。[28]

2.“情节严重”的判断标准(www.daowen.com)

关于“主观恶意”与“情节严重”之间的关系，学界尚未达成共识。有学者认为，在“恶意侵权”外，还要求“情节严重”，属于画蛇添足之举。也有学者认为，“恶意侵权”与“情节严重”并非立法中的语义重复，后者对于惩罚性赔偿责任最终选取的倍数有着至关重要的作用。在此，笔者赞同后者观点，判定侵权行为人主观状态构成“恶意”，仅仅是启动惩罚性赔偿制度的第一步，而侵权情节的严重程度则左右着惩罚性赔偿制度适用的“力度”。

经检索发现，侵犯商标权犯罪中的“情节严重”和“情节特别严重”情形，仅在我国《刑法》及相关司法解释[29]中作出过列举式规定，分别是：在假冒注册商标罪中，对情节严重与否的判断主要参考犯罪嫌疑人假冒商标数量、非法经营数额以及违法所得数额；在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，主要依据犯罪分子伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量、非法经营数额以及违法所得数额三个要素对情节严重与否进行判定。

惩罚性赔偿制度具有惩罚与威慑功能，因此，笔者认为在判断商标侵权情节严重程度时也可以参考《刑法》中的相关规定，但是要注意作为民事侵权案件，其认定标准应低于刑事责任的起算点。[30]同时，由于我国尚未出台相关法律解释，未能为司法裁判提供统一的依据范本，各级法院还应积极总结司法实践中常见的“情节严重”情形作为裁判考量因素，与此相关的内容，本文将在第三部分进行更为深入的探讨。