综合目前的司法实践，以及上述对外观设计专利侵权损害赔偿的现状梳理，笔者认为目前我国外观设计专利侵权损害赔偿主要有如下几方面的问题。

1.权利人损失和侵权人非法获利难以确定

关于外观设计专利权人所受到的实际损失，司法解释仅仅规定了两种具体情况，[7]对除此之外的情况如何确定为外观设计专利权人所受到的实际损失，也即外观设计专利权人所受到的实际损失具体包括哪些，在理论观点中并不一致。[8]不过，在司法实践中，法院往往将直接损失认定为权利人的实际损失，对权利人主张的间接损失部分，法院一般不予支持。虽然按照权利人损失的赔偿方法符合“填平”原则，但是权利人在举证其外观设计专利产品的销量减少和侵权人侵权行为之间具有因果关系时往往会遇到困难，这是由于现实中权利人的外观设计专利产品销量减少不仅仅是由于侵权人侵权行为造成的，还存在着公司经营、市场经营等因素的影响。[9]

根据我国“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，权利人要想证明侵权人的非法获利，必须有充分的证据，但是权利人对侵权人的非法获利很难举证，因为侵权人非法获利的证据在很大程度上由侵权人掌握，权利人在诉讼时难以获得。虽然司法解释规定可以根据侵权人产品销售数量乘以合理利润来计算侵权人非法获利，[10]但是，侵权产品在市场上的销售总数仍然属于侵权人掌握的证据。对于这一情况，最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利侵权司法解释二》）中规定，如果权利人提供了证明侵权人非法获利的初步证据，法院就可以要求侵权人提供相关的账簿和资料。[11]这一规定在一定程度上解决了依据侵权人非法获利标准来确定专利侵权损害赔偿额时取证难的问题，但仍没有解决司法实践中确定侵权损害赔偿额时法官主观性强的问题。同时，在判断侵权人非法获利时，如何确定利益是由“侵权”而来的，并不容易证明，因为侵权人所获得的利益并非都是由侵权而来，还包括经营管理、市场广告等因素。因此，采用侵权人非法获利的方法确定侵权损害赔偿额，在现实中存在困难。

对侵权人非法获利的判断，除了难以获得相关证据外，还有外观设计本身因素所带来的困难。由于外观设计的种类非常多，侵权获利的确定并不都是相同的，比如产品的外包装是外观设计和产品本身是外观设计，这两种外观设计的侵权获利就难以统一而论。对于产品外包装，外观设计只起到区分商品的作用，外包装对于产品本身似乎并没有实际作用，而如果产品本身就是外观设计，则其获利就是销售该产品获得的利润。对于法官而言，前者比后者的非法获利更难确定。因此，虽然可以从侵权人非法获利的角度来主张外观设计专利侵权损害赔偿，但由于外观设计专利在整个产品中所占的比重并不相同，具体赔偿额仍然难以确定。

2.法定赔偿主观性较强(www.daowen.com)

当权利人实际损失、侵权人非法获利和专利许可使用费均难以确定时，法院会适用法定赔偿来计算侵权损害赔偿额。虽然立法将法定赔偿作为一个“兜底”性质的辅助性方法来确定侵权损害赔偿，但是在司法实践中的运用完全相反，大量的案件在确定侵权损害赔偿时适用法定赔偿。法定赔偿使得法官在审理案件时基于其自由心证，发挥其自由裁量权，给予权利人法定限额内的经济赔偿。在进行法定赔偿的过程中，法律只规定了要根据“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”进行判定，[12]而对这些因素的细化，主要由法官来负责。虽然普通的裁判遵从法官的自由心证，但是在确定侵权损害赔偿时仅仅靠法官对这些因素的理解，而没有明确规定时，法官获得了较大的自由裁量权，这样就很容易发生同案不同判的情况。

同时，在法定赔偿的适用中还有一个问题，即法定赔偿的范围。由于有数额限制的规定，实践中造成法院确定的侵权损害赔偿额与权利人的实际损失相差甚远，而对侵权人的打击力度不够。这也是2020年第四次修正的《专利法》将这一范围修改为3 万元至500 万元的重要原因。并且，在司法实践中还存在着判决中适用法定赔偿，但是实际上赔偿额低于法定赔偿最低额的案例。例如，在欧普照明诉上海欧帝尔侵害外观设计专利权纠纷[13]中，欧普照明向法院主张要求被告赔偿10 万元，但法院最终在认可被告侵权的基础上，只酌定被告赔偿欧普照明经济损失5 000 元，其中欧普照明还要承担1 000多元的诉讼费。

综合上述分析，不管是权利人实际损失，还是侵权人非法获利，《专利法》和司法解释都只进行了笼统的规定，并没有考虑专利是市场经济的产物，没有将专利放在市场中进行市场价值判断。市场是专利价值的最佳判断者，[14]将外观设计专利侵权损害赔偿的判定放在市场的架构下进行，在确定损害赔偿时考虑外观设计专利的市场价值因素，只有这样，才能实现“定分止争，合理赔偿”的立法初衷。

在专利许可费的合理倍数和法定赔偿的确定中，《专利法》和司法解释都强调了要根据“专利权的类型”进行判定。由此，外观设计专利侵权损害赔偿的确定，必然与发明和实用新型专利存在区别。因此，考虑外观设计专利的市场价值，对外观设计专利领域的损害赔偿研究而言，就显得尤为重要。