现行《著作权法》规定,对于视听作品中可以单独使用的部分,其作者有权单独行使著作权。[26]但是,何为可以单独使用的部分,何为单独行使著作权,法律未作规定。
1.视听作品中可以单独使用的部分的界定
从视听作品的外部关系来看,“拍摄电影往往需要先将小说改编成电影剧本,再根据电影剧本拍摄电影”[27]。从视听作品的内部关系来看,各合作作者基于创作视听作品的合意,分别进行导演、摄影、作词、作曲等,最终共同完成视听作品的创作。因此,根据视听作品的外部关系和内部关系,可以将视听作品中可以单独使用的部分分为两类。
(1)外部关系:基于已有作品形成的视听作品中的可单独使用部分。实践中,用来制作视听作品的已有作品大致可分为两类:一类是已有的小说、戏剧等作品,它们成为视听作品改编的基础;一类是已有的音乐、美术等作品,它们成为视听作品的组成部分。视听作品制作过程中对这两类作品的利用方式并不同,对前者的利用方式主要是改编,如将安妮宝贝的小说《七月与安生》改编成电影;对后者的利用方式主要是复制,如将1979年发行的歌曲《绒花》作为2017年发行的电影《芳华》的主题曲。
至于已有作品与视听作品是何种法律关系,国际立法主要分为演绎关系和合作关系两种模式。《伯尔尼公约》认为视听作品是对已有作品加以改编和复制的结果[28],暗示了已有作品与视听作品为演绎关系。德国和西班牙也承认了视听作品的演绎性质。[29]与此相反,法国和意大利认为已有作品与视听作品之间是一种合作关系。[30]日本除了在《著作权法》第16条明确表明已有作品的作者不属于视听作品的合作作者之外,还将视听作品使用的已有作品分为原著作品和素材作品,原著作品与视听作品之间是以拍摄影片之方式将原著改作为二次著作的关系,素材作品与视听作品之间不再是原著作品与二次著作的关系,而是复制关系。[31]关于该问题,我国现行《著作权法》未作规定,《送审稿》第19条第1款暗示了视听作品的演绎性质。
笔者认为,根据前面对已有作品的区分,作为视听作品改编基础的小说、戏剧等作品与视听作品构成演绎关系;而作为视听作品素材的音乐、美术等作品虽未与视听作品构成演绎关系,但因其作者与视听作品作者没有创作的合意,所以也不是合作关系。但无论是哪种已有作品,由于视听作品中保留了已有作品独创性的表达,基于已有作品形成的视听作品中包含了至少两种著作权,即已有作品作者的著作权,以及视听作品著作权人就自己的创作成果所享有的权利。这也导致视听作品著作权的行使必然依赖于已有作品著作权人的许可。已有作品著作权人只是将特定的著作权以许可的方式授予制片者行使,并未将其著作权转让给制片者。因此,尽管视听作品整体著作权由制片者享有,但已有作品著作权人依然能够单独行使其著作权。[32]
(2)内部关系:各合作作者创作完成的视听作品中的可单独使用部分。现行《著作权法》第15条第1款承认了视听作品的合作作品属性,编剧、导演、摄影、作词、作曲等是视听作品的合作作者。根据现行《著作权法》第13条确立的合作作品归属及行使规则,合作作品可以分为可分割使用的合作作品和不可分割使用的合作作品。视听作品是不可分割使用的合作作品和可分割使用的合作作品的混合体。一方面,导演、摄像等合作作者创作的作品一旦创作完成,就无法从视听作品中脱离出来,必须依赖视听作品的形式来展现。这一部分属于不可分割使用的合作作品。另一方面,编剧、作词、作曲等合作作者创作的作品,不但能够与视听作品分离,而且能够以该作品的通常使用方式单独进行使用以达到相应目的。例如,电影中的插曲可以与电影画面相脱离而被单独播放。这一部分属于可分割使用的合作作品。对视听作品中不可分割使用的合作作品而言,其作者根本不可能单独行使著作权;对视听作品中可分割使用的合作作品而言,其作者对其创作的部分具有单独行使著作权的可能性。
现行《著作权法》虽然承认视听作品的合作作品属性,却规定视听作品的整体著作权归属于制片者。但这并不意味视听作品中可分割使用的合作作品的著作权也同样归属于制片者。编剧、作词、作曲等合作作者能否对其创作的部分单独行使著作权,取决于其授予制片者的是什么权利。对编剧而言,其一般会与制片者在合同中约定剧本权利的归属。有些制片者与编剧约定剧本创作完成后一定年限内由制片者使用,有些约定剧本永久归属制片者所有。前一种情况下,编剧只是将剧本的部分权利(如改编权、摄制权以及衍生品开发权等)许可给制片者使用,制片者只能在约定时间、地域及权利范围内使用剧本作品,到期后不得再继续使用,编剧依然拥有剧本的著作权。后一种情况下,编剧将其创作的剧本作品的著作权转让给了制片者(当然著作人身权除外)。在未约定剧本权利归属或约定不明的情况下,根据委托作品的著作权归属规则,剧本著作权归编剧享有。对音乐作品作者而言,其授予制片者的更多是以非排他性方式使用作品的权利,比如复制、发行、通过信息网络传播等,很少将音乐作品的著作权直接转让给制片者。(www.daowen.com)
因此,对于视听作品中可分割使用的合作作品,如果其作者只是将特定的权利许可给制片者使用,该作者依然拥有此部分作品的著作权,当然有权利就该部分单独行使著作权。
2.单独行使著作权的界定
根据前面的分析,无论从外部关系还是内部关系,对于视听作品中可以单独使用的部分,其著作权人有权单独行使著作权。但是,要界定何为对可以单独使用的部分单独行使著作权,必须要清楚视听作品的本质。如前所述,视听作品是指“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成,并且能够借助技术设备被感知的作品”。因此,视听作品的本质是“一系列有伴音或者无伴音的连续画面”。如果某种使用涉及对视听作品本质的使用,就构成对视听作品整体著作权的行使。从视听作品是由伴音、连续画面组成的角度来看,视听作品主要有三种使用方式:对视听作品的整体或者片段的使用、仅对视听作品中连续画面的使用以及仅对视听作品中伴音的使用。下面,笔者分别对这几种情况进行分析。
首先,对视听作品整体的使用无疑属于行使视听作品整体著作权的行为,该部分的著作权归属于视听作品的制片者,不属于可以单独使用的部分。对视听作品片段的使用,同样构成了对视听作品的本质的使用,即对一系列有伴音的连续画面的使用,这部分的著作权仍然由制片者享有,不可以单独使用。
其次,仅对视听作品中连续画面的使用,属于对无伴音的连续画面的使用,仍未脱离视听作品的本质。因此,该部分仍然不属于可以单独使用的部分,必须由视听作品的制片者来行使著作权。
由此带来的一个问题是:对包含动漫形象的视听作品而言,如果不是对连续画面的使用,而是仅仅使用了其中静态的动漫形象,这种使用是否属于单独行使著作权的行为?换言之,制片者拥有视听作品的整体著作权,是否意味着对视听作品中的动漫形象也一定拥有著作权?从司法实践中的相关案例[33]可以看出:视听作品中静态动漫形象的著作权,是可以与视听作品整体著作权相分离而单独存在的。若仅仅使用了视听作品中的静态动漫形象,属于对视听作品中可以单独使用的部分单独行使著作权的行为。
最后,如果没有使用视听作品中的画面,而仅仅使用了其中的伴音,这种行为该如何定性?视听作品中的伴音主要包括两种情况:第一种是人物对话,这部分内容来自于剧本;第二种是视听作品中的音乐,如主题曲、片尾曲等。[34]无论是对剧本的单独使用,还是对音乐的单独使用,都脱离了视听作品的本质,即脱离了对“一系列有伴音或无伴音的连续画面”的使用,因此不属于行使视听作品整体著作权的行为。但是,制片者作为首次把声音录制下来的人,成了邻接权的主体——录音制作者,其对录制的声音享有复制、发行、出租、信息网络传播等邻接权,编剧、音乐作品作者无权对视听作品中的伴音行使这些权利。由于我国现行《著作权法》未赋予录音制作者广播权和表演权,编剧、音乐作品作者仍然有权公开播放该声音。但是,这不属于对视听作品中可以单独使用的部分单独行使著作权的行为。只有对文字或词曲本身的使用,才属于单独行使著作权的行为。
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