世界上第一个国际著作权公约《伯尔尼公约》并未使用“视听作品”这一术语，而是使用了“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”（cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography）[2]的法律概念。1976年通过的《关于发展中国家著作权的突尼斯示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）第1条第2款（vi）首次出现“视听作品”（audiovisual work）这一专业术语[3]，但该法并未对“视听作品”做出具体定义。世界知识产权组织《著作权与邻接权法律术语汇编》对《突尼斯示范法》中“视听作品”的概念做出了解释，即“同时引起听觉和视觉并包含一系列记录在适宜的物质上（视听固定物）的相关图像和伴音，以借助相应装置来表演的作品。它只能以同一形式使人感知，而不像话剧作品的表演，以取决于实际舞台效果的不同方式来引起听觉和视觉”[4]。1989年通过的《视听作品国际登记条约》，是首次对“视听作品”进行正式定义的国际条约，其第2条规定，“视听作品”是“由一系列固定相关的画面组成，有伴音或者无伴音，能够被看见或听到（有伴音的情况下）的作品”[5]。相较于《著作权与邻接权法律术语汇编》中的解释，这一定义最大的变化是将只能引起视觉而无法引起听觉的作品纳入视听作品的保护范围。据此，视听作品包括可以被看见的一系列固定相关的画面，这种画面可以是有伴音的能够被听到的，也可以是无伴音的，但不包括不伴有画面的纯粹录音。

美国最早使用“视听作品”这一术语，[6]法国对“视听作品”概念的表述与《视听作品国际登记条约》较为相似。我国台湾地区的规定类似于美国《版权法》的规定，即视听作品无论有无伴音均可，且其要能附着在媒介物上。

我国现行《著作权法》未出现“视听作品”的概念，而是采用了与《伯尔尼公约》类似的用语，即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，《著作权法实施条例》对上述作品进行了定义[7]。《送审稿》第19条将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，并界定了“视听作品”的概念。根据《送审稿》第5条的规定，视听作品具有以下特点：第一，由一系列连续画面组成；第二，有无伴音均可；第三，能够借助技术设备被感知。对于视听作品是否必须具有固定性，《送审稿》未作要求。此外，相对于《著作权法实施条例》而言，《送审稿》的定义删除了“摄制”要件，创作视听作品的方法不再局限于“摄制”。这一修改适应了视听作品的发展趋势，将更多借助新技术创作的视听作品纳入著作权的保护范围，符合当前国际立法趋势。2020年《著作权法》则对视听作品的概念未予界定。

视听作品较其他作品而言，具有自身的特殊性和复杂性，因此许多国家就此类作品规定了与一般作品不同的著作权归属与利益分配制度。我国关于视听作品著作权归属与利益分配的规定，主要体现在现行《著作权法》第15条中。

1.现行《著作权法》第15条存在的问题

（1）视听作品整体著作权归属方面。

第一，归属制度本身存在问题。著作权归属于作者，是著作权归属的基本原则。现行《著作权法》将编剧、导演、摄影、作词、作曲等创作者认定为视听作品的作者，却未赋予其完整的著作权，而是直接将视听作品的著作权归属于制片者。这样做主要是为了激励制片者投资，方便电影作品的开发和利用。但是，这一规定忽略了创作者的创作劳动才是视听作品著作权产生的源泉，至少没有指明制片者享有的视听作品著作权来自于创作者，不符合基本法理。[8]

此外，现行《著作权法》第10条规定了四项著作人身权：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作人身权是创作者的专属权利，不得与创作主体分离。根据现行《著作权法》第15条的规定，视听作品的作者仅享有署名权，其他权利则掌握在制片者手中。这不仅在理论上难以自圆其说，而且造成现行《著作权法》的著作权权利体系前后冲突。同时，除署名权以外，将视听作品整体著作权不加区分地全部归属于制片者，忽略了著作权的私权属性，未对当事人的意思自治予以尊重。

第二，权利主体界定困难。首先，现行《著作权法》第15条规定视听作品著作权归属制片者，却未对制片者做出明确定义。实践中，视听作品的署名情况非常复杂。这带来了许多问题：一是，视听作品中署名的“制片人”并不等于现行《著作权法》中的制片者，现行《著作权法》规定的制片者在视听作品中并不署名为制片人；二是，视听作品中署名为出品公司或摄制公司的主体，也并不一定就是视听作品的著作权人。[9]视听作品署名混乱，观众难以区分谁才是真正的制片者，视听作品制片者的认定存在困难。

其次，在视听作品作者身份的认定上，现行《著作权法》缺乏明确的标准。现行《著作权法》第15条仅对我国视听作品的作者进行了列举，包括“编剧、导演、摄影、作词、作曲等”，单纯以一个“等”字概括视听作品作者的范围，而没有任何概括性的定义。一方面，上述五类人并不一定就是视听作品的作者。有一些具有导演、摄影等作者身份的人，并未在视听作品的创作中付出创造性的劳动。此外，若视听作品使用了视听作品制作前已经存在的音乐，此种音乐作品作者与其他视听作品作者并无创作的合意，难以认定为视听作品的合作作者。另一方面，上述五类人之外，还有一些人参与了视听作品的独创性创作。例如，电影剪辑师如果对影片制作中所拍摄的大量素材进行了创造性的选择、取舍、分解与组接，[10]构成了对拍摄的再创造，那么也可以认定为视听作品的作者。总之，“等”字不是万能的，不能因此忽视对视听作品作者身份判断标准的制定。

（2）视听作品中可单独使用部分著作权归属方面。

第一，已有作品作者的法律地位不明确。现行《著作权法》并未对已有作品作者的法律地位进行明确规定，其第15条只列举了视听作品的合作作者，完全没有提及已有作品与视听作品的法律关系以及已有作品作者在视听作品中的法律地位。此外，该法条中也没有任何关于视听作品之上存在双重权利的暗示，反而笼统地规定视听作品的著作权由制片者享有。

这带来了如下后果：一旦视听作品制作完成，已有作品作者就失去了对该视听作品的控制。无论制片者以何种方式使用视听作品，即使在合同中并未约定，也不受已有作品作者的制约。同时，由于现行《著作权法》第15条并未规定视听作品之上存在着“双重权利”，制片者无须经过已有作品作者的许可即可自行决定对视听作品加以演绎并使用，他人欲将该视听作品进行演绎的，也只须经过制片者的许可即可，无须经过已有作品作者的许可。对已有作品作者而言，这无疑是极为不利的。(www.daowen.com)

第二，各合作作者的法律地位不明确。首先，视听作品中可单独使用部分的作者可以分为两种：一种是先有小说、戏剧等作品，再由制片者根据这些已有作品制作视听作品的情况。此时小说、戏剧等已有作品的作者就是视听作品中可单独使用部分的作者。另一种是制片者欲创作一部视听作品，因此邀请编剧、词曲作家等为此视听作品专门创作剧本和音乐的情况。若该剧本和音乐可以与视听作品相分离而存在，那么此时的编剧和词曲作家也可能属于视听作品中可单独使用部分的作者。这两种作者在视听作品中的法律地位是不同的，而现行《著作权法》第15条未对此进行区分，导致理论上的混乱和司法实践的困境。

对于什么是“单独行使著作权”，可单独使用部分的著作权能否对抗视听作品的整体著作权，现行《著作权法》第15条也未作规定。以音乐作品为例，音乐作品作者是否可以在视听作品传播过程中和制片者一起行使各自的著作权，还是只有在针对音乐作品本身时，其词曲作者才可以单独行使著作权？[11]视听作品中插曲的词曲作者能否许可电视台播放带有插曲的片段？换言之，电视台播放带有插曲的视听作品片段，是否需要取得词曲作者的许可？这些问题，现行《著作权法》第15条均未明确规定。

（3）视听作品利益分配方面。现行《著作权法》第15条第1款规定了视听作品作者“有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，但没有对合同约定的报酬数额是否公平等事项做出规定，仅在使用作品的付酬标准中原则性地指出，可以按照“国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。[12]实践中，在与制片者签订合同时，除了部分导演和演员，一些合作作者如编剧、摄影等往往处于弱势地位，其公平获酬权难以得到保障。此外，由于我国相关著作权集体管理组织不够成熟，力量较为薄弱，难以代表作者与制片者进行有效谈判，维护作者的公平获酬权。因此，在视听作品的利益分配中，不公平的现象时有发生，一些编剧、导演不得不向制片人转型。“编（剧）而优则制（片人），导（演）而优则制（片人），无非是为了争夺影视作品权益的话语权。”[13]这并不利于视听作品的良好发展。

如果视听作品中含有音乐，那么对视听作品的播放实际也是对其中音乐作品的“机械表演”。[14]“如果音乐作品著作权人许可唱片公司将其音乐作品录制成唱片，其仍然可就超市、餐厅等公共场所以及广播电台、电视台播放唱片的行为获得报酬。”[15]但如果音乐作品著作权人许可制片者使用其作品制作视听作品，由于现行《著作权法》第15条规定作者仅能依据与制片者的合同获得报酬，若合同未作规定，则就公开播放视听作品的行为，音乐作品著作权人将无法获得报酬。对音乐作品著作权人而言，这无疑是不合理的。

2.《送审稿》对现行《著作权法》第15条的修改及其不足

《送审稿》第19条对现行《著作权法》第15条确立的视听作品著作权归属与利益分配制度进行了重构，现行《著作权法》第15条的部分问题得到解决，但《送审稿》依然存在许多不足。

（1）视听作品整体著作权归属。根据《送审稿》规定，视听作品整体著作权归属规则如下：对于著作财产权，优先适用制片者和作者的约定，没有约定或者约定不明的，由制片者享有；对于著作人身权中的署名权，由作者享有，且不可转让。[16]《送审稿》将视听作品的整体著作权分为著作财产权和著作人身权，著作财产权不再直接规定由制片者享有，而是以当事人的约定优先，体现了法律对意思自治的尊重。同时，在没有约定或者约定不明的情况下，法律规定著作财产权由制片者享有，这有利于视听作品的传播和利用。对于著作人身权，《送审稿》规定不可自行约定，而必须由作者享有，延续了作者权法国家的立法传统。但是，《送审稿》压缩作者著作人身权的情况依然存在，作者仅享有一项署名权，而发表权和保护作品完整权[17]的归属法律未作规定。同时，有观点认为，《送审稿》将一切交由作者和制片者自行约定，却没有相应地规定保障作者权利的条款，在集体管理组织无法代表作者与制片者进行有效谈判的情况下，大部分作者实际上是很难真正享有视听作品的财产权利的。[18]

在权利主体的界定上，《送审稿》明确只有“专门为视听作品创作的音乐作品的作者”才是视听作品的合作作者[19]，体现了视听作品作为合作作品的特点。但是，《送审稿》仍旧未对“制片者”做出明确定义，对作者的认定也缺乏概括性的标准。同时，在列举视听作品的作者时，《送审稿》删除了“摄影”一词。现实中摄影能否成为视听作品的作者，其实是一个需要个案认定的问题。

（2）视听作品中可单独使用部分著作权归属。

首先，《送审稿》暗示了视听作品是已有作品的演绎作品。制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，必须取得已有作品著作权人的许可；视听作品要受到演绎作品“双重许可”规则的制约，除非已有作品著作权人与制片者有相反约定。[20]这一规定的问题在于：在没有约定或者约定已有作品著作权人对视听作品享有专有权的情况下，根据演绎作品的特性，若要使用视听作品，必须经过制片者和已有作品著作权人的双重许可。[21]法律未规定使用视听作品的主体和方式，因此这种使用既包括制片者的使用，也包括第三人的使用；使用方式可以是复制、发行、放映、网络传播、对字幕进行翻译、进行配音，也可以是对视听作品进行改编。无论哪种使用，都必须受到“双重许可”规则的制约。而视听作品具有自身的特殊性，视听作品制作的目的就是发行放映，如果每一次对视听作品进行复制、发行、放映、网络传播都必须经过已有作品著作权人的许可，无疑会增加制片者的投资风险和视听作品的传播成本。在约定已有作品著作权人对视听作品不享有专有权的情况下，已有作品著作权人就失去了对视听作品的控制。若要对视听作品再次进行演绎，无须再取得已有作品著作权人的许可，已有作品作者的权利将无法得到保护。

其次，《送审稿》明确了视听作品中可单独使用部分的作者单独行使著作权“不得妨碍视听作品的正常使用”。[22]换言之，视听作品中可单独使用部分的著作权不能对抗视听作品整体的著作权。这一规定加强了对制片者的保护，方便了视听作品的利用和传播。至于可单独使用部分的作者“单独行使著作权”的具体方式，可以在《著作权法实施条例》中做出相应规定。

（3）视听作品利益分配。《送审稿》引入了一个全新概念——利益分享。关于视听作品的利益分配，《送审稿》规定，视听作品的利益分享由制片者和作者约定，没有约定或者约定不明的，作者享有分享收益的权利。[23]该规定主要包含以下两个意思：一是，视听作品的利益分享可以由制片者和作者约定；二是，如果没有约定或者约定不明，则作者依法享有“分享收益”的法定二次获酬权。这种立法模式尊重了视听作品中各利益主体的意思自治，同时以法定方式保障了视听作品创作者的二次获酬权。是否应当在法律中明确规定二次获酬权，这一问题引起了制片者、作者、学界和司法人员的激烈争论。对于视听作品的利益分配问题，笔者将在第三部分结合2020年《著作权法》的规定进行详细探讨。