解决知识产权案例指导制度实践运行中的困境需要对如下两个问题作出回应：一是，司法者能否通过指导案例进行司法续造以产生新的法律规则；二是，指导案例是否同时具备事实拘束力和规范拘束力。笔者在本文第一部分对知识产权案例指导制度法律适用说、司法解释说、判例说进行了基本阐述，以下进一步对这三种路径进行阐述，以明晰知识产权案例指导制度的演进方向。

1.法律适用说

本文第一部分指出，法律适用说认为知识产权指导案例是适用知识产权成文法规范的典型案例。法律适用说对司法创造性和裁判拘束力的基本态度为：司法的创造性会不当僭越立法权的权力空间，它严格限制司法者通过案例进行司法续造的能力；指导案例可以作为司法者审理类似案件的参考，但并不具备法律上的强制拘束力，对类似案件具有强制拘束力的仍然是知识产权成文法规范。法律适用说存在以下局限：

（1）法律适用说依然存在着大陆法系语境下的思维习惯和制度惯性，即它无法避免立法主义之下成文法的有限性、静态性和抽象性，在本质上并非制度创新，而是制度固化。

（2）法律漏洞是一种客观存在，司法的创造性必然也是司法审判的内在机理，不断压缩司法的创造性，不仅与司法权力运作的自然规律相冲突，也存在立法权侵蚀司法独立的潜在风险。

（3）上述局限背离了案例指导制度的初衷，造成知识产权指导案例的功能偏差，导致知识产权指导案例沦为“大众宣传”的工具。

笔者认为，法律适用说与知识产权案例指导制度的功能价值是相悖的，因此并不可取。

2.司法解释说

本文第一部分指出，司法解释说认为知识产权案例指导制度是用案例来解释成文法规范的具体含义。司法解释说对司法创造性和裁判拘束力的基本态度为：它虽然承认司法创造性的存在，但没有明确司法创造性的范围和对象；它虽然试图将案例指导制度与司法解释制度相等同，但回避了指导案例的拘束力问题。司法解释说存在以下局限：

（1）在我国的制度语境下，司法创造的不确定性实际上与不承认司法的创造性是一个问题的两种表述。在司法创造性不确定时，相较于冒着因为司法续造而被上级法院推翻的风险，司法者往往倾向于在知识产权法律规范的框架下进行司法涵摄，而非进行创造性思考。

（2）拘束力的不确定容易导致类似案件的差异化审理。司法者可以在指导案例的拘束力之间自由选择，可以遵照指导案例裁判规则，也可以对知识产权法律规范重新进行解释。这种情形下，往往形成多个裁判标准，容易造成司法不公。(www.daowen.com)

笔者认为，司法解释说与案例指导制度的初衷存在偏差，极易造成知识产权案例指导制度的价值贬损，因此有待完善。

3.判例说

本文第一部分指出，判例说认为知识产权指导案例其实就是判例。判例说对司法创造性和裁判拘束力的基本态度为：它承认司法者能够通过指导案例进行司法续造以产生新的法律规则；它同时承认指导案例可以基于其权威生成和司法权力的权力输出而同时具备事实拘束力和规范拘束力。

判例说的可取之处在于：

（1）它承认成文法律规范并不完美，推崇司法创造性并遵循司法权力运行的内在机理。

（2）它承认司法创造性的对象为成文法规范中存在的法律漏洞，司法创造性限于对个案具体利益纠纷进行衡量，并不得违背知识产权立法的根本宗旨。

（3）它强调司法者在进行司法裁判过程中，使其事实陈述尽可能翔实，法律推理尽可能充分，法律结论尽可能合理，从而增强指导案例的事实拘束力；它强调指导案例的适用应回归到司法权力运行框架下，从而增强指导案例的规范拘束力。

（4）上述可取之处对知识产权的价值在于：司法创造性可以为知识产权的产生和运行提供良好的产权规则、责任规则和程序规则；指导案例的强制拘束力可以促进司法公正，提升司法效率。

4.规范建议

笔者认为，判例说可以促进知识产权数量的增长和质量的提高，并降低知识产权交易和使用的经济成本，从而充分发挥知识产权的公共价值属性，促进社会福祉的最大化。因此，判例说应该成为知识产权案例指导制度的演进方向。