1.知识产权指导案例概况

（1）知识产权指导案例占比较高。最高人民法院是指导案例的发布主体。[100]自2012年9月18日至2017年11月24日，最高人民法院共发布了17批92个指导案例。[101]这92个指导案例中包括了57个民商事指导案例、21个行政指导案例以及15个刑事指导案例。其中知识产权指导案例共21个，约占指导案例总数（92）的23%，约占民商事指导案例总数（57）的37%。知识产权指导案例的数量等于行政指导案例的总数并大于刑事指导案例的总数。因此，研究知识产权指导案例对于完善案例指导制度具有典型意义。

（2）发布日期与发布数量不固定。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》尚未就指导案例的发布数量和发布日期作出规定。

知识产权指导案例通常由最高人民法院与其他类型的指导案例作为同一批次发布。知识产权指导案例在每一批次中的数量并不固定，如2017年3月16日最高人民法院发布的第16批10个指导案例均为知识产权指导案例，而第1、2、3、4、6、8、9、13、14、15批次均没有知识产权指导案例。

从表2可以看出，最高人民法院发布指导案例的日期分布在3月、4月、5月、6月及11月，并没有固定的发布日期。

表2　最高人民法院发布指导案例的日期

续表

（3）审结日期与发布日期间隔过长。知识产权指导案例的审结日期与发布日期之间的时间间隔是影响知识产权指导案例价值的重要因素。在21个知识产权指导案例中，审结日期最早的为第10批48号指导案例，其审结日期为2006年12月13日，发布日期为2015年4月15日，审结日期与发布日期间隔长达8年有余。

如表3所示，21个知识产权指导案例中，审结日期与发布日期间隔12个月之内的仅有2个（指导案例79号与指导案例84号）（9%），12个月以上24个月以下的有6个（29%），36个月以上的数量最多，为13个（62%）。可以看出，知识产权指导案例审结日期与发布日期之间的时间间隔过长，很大程度上制约了知识产权指导案例的功能价值。

表3　知识产权指导案例的审结日期、发布日期及时间间隔

续表

2.知识产权指导案例形式分析

（1）遴选路径。按照最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定，指导案例的来源有两个：一是，审判体系之内的各级人民法院的推荐；二是，法院审判体系之外的社会各界人士的推荐。[102]

第一，案例来源集中在最高人民法院和津鲁苏地区。21个知识产权指导案例中，9个[103]来源于最高人民法院的再审或二审案件，2个来源于天津市高级人民法院，2个来源于山东省高级人民法院，3个来源于江苏省高级人民法院，其余5个分别来源于上海市、重庆市、贵州省、浙江省以及甘肃省。除来源于最高人民法院的9个指导案例外，其余12个案例中，9个来源于东部地区，只有3个来源于中西部地区，知识产权指导案例在地域分布上呈现出不平衡的特点。(www.daowen.com)

第二，审理法院以最高人民法院和高级人民法院为主。21个知识产权指导案例中，19个（90%）来源于高级人民法院或者最高人民法院的生效裁判，2个（10%）来源于中级人民法院的生效裁判，这2个案例分别为指导案例80号（来源于贵州省贵阳市中级人民法院）和指导案例87号（来源于江苏省宿迁市中级人民法院）。

第三，审理程序以二审为主。21个知识产权指导案例所适用的程序均为审判程序，尚无执行程序。就审判程序而言，适用一审程序的案例共2个（10%），适用二审程序（包括最高人民法院及各地高级人民法院二审的案件）的案例共13个（62%），适用审判监督程序的案例共6个（28%）。[104]

（2）案件类型与案由分布。

第一，案件类型以民事为主。21个知识产权指导案例中共有20个知识产权民事案件，1个知识产权刑事案件，[105]尚未发布知识产权行政指导案例。

第二，案由分布相对均衡。21个知识产权指导案例中，著作权案件4个，专利权案件5个（包括3个发明专利权纠纷，1个实用新型专利权纠纷以及1个外观设计专利权纠纷），商标权案件5个，反不正当竞争案件6个，反垄断案件及植物新品种权案件各2件。从案由分布上来看，知识产权指导案例几乎涵盖了知识产权法各个部门，并且在数量分布上也相对均衡。

表4　知识产权指导案例案件类型

第三，涉网指导案例数量呈上升趋势。互联网新技术导致知识产权的产生（创作、创造以及宣传等行为）、交易和利用的数字化和虚拟化，相应地，涉网知识产权纠纷也不断涌现。21个知识产权指导案例中共包括7个涉网知识产权指导案例。以2015年第10批指导案例为分界点，2015年之前的9批指导案例中只有1个（指导案例29号）涉网知识产权指导案例，2015年之后（包括2015年）的8批指导案例中共有6个涉网知识产权指导案例。

3.知识产权指导案例内容分析

知识产权指导案例是最高人民法院案例指导工作办公室对原裁判文书进行“加工”与“编辑”而形成的“演绎作品”，它在逻辑架构和内容编排上均不同于原裁判文书。[106]具体而言，指导案例的样式的逻辑架构和内容编排依次为标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情（包括控辩双方意见和法院审理查明的事实）、裁判结果、裁判理由七个部分（本文在此对审判人员姓名的附注不作讨论）。[107]为增强本文论证的说服力，对知识产权指导案例的内容分析将集中在裁判要点、相关法条以及裁判理由三个方面。

（1）裁判要点侧重实体指引。在不区分裁判要点是对既有法律规范的适用还是对法律漏洞的回应的前提下，笔者对21个知识产权指导案例的裁判要点进行分析之后发现，裁判要点的指引包括实体性指引和程序性指引两种。其中，裁判要点实体性指引的共17个（约占81%），这17个指导案例的实体性指引既包括有关知识产权权益授予与保护（产权规则）的实体性指引，如指导案例80号，该案的裁判要点明确了民间文学艺术作品的作者对作品的独创性部分享有受著作权保护的合法权益；[108]也包括有关知识产权侵权责任承担（责任规则）的实体性指引，如指导案例86号，该案的裁判要点明确了分别持有植物新品种权的双方当事人因不能达成相互授权协议而损害双方利益和社会公共利益时，人民法院可以判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。[109]裁判要点涉及程序性指引的共4个，[110]主要涉及知识产权案件审理过程中的事实查明规则与举证责任规则，如指导案例84号，该案的裁判要点明确了对于药品制备工艺等较为复杂的技术事实，可以综合运用技术调查官、专家辅助人等多种途径进行事实查明[111]；再如指导案例49号，该案的裁判要点指出，在计算机软件著作权纠纷中，如果原告、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。总体而言，知识产权指导案例的裁判要点偏重于实体指引。[112]

（2）填补性裁判要点略胜一筹。根据裁判要点是对既有的知识产权法律的适用还是对知识产权法律漏洞的填补，可以将裁判要点分为复述性裁判要点和填补性裁判要点。笔者对21个知识产权指导案例裁判要点进行分析发现，裁判要点属于对既有知识产权法律复述适用的有9个，[113]属于对既有知识产权法律漏洞填补的共12个，后者在数量上略胜一筹，反映出了我国知识产权指导案例存在着司法创造性应用的现实与可能。知识产权指导案例中无行政案件，有1个刑事案件和20个民事案件，尚不能反映出不同类型的知识产权指导案例司法创造性应用的现实与可能，但可以肯定的是，因刑事案件中存在罪刑法定原则的要求，司法创造性在刑事案件中的发挥空间有限。如指导案例87号，唯一一个刑事案件，是最为典型的适用法律的案件，法院在裁判理由部分以《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第213条为大前提，按照典型的司法三段论的逻辑路径对涉案事实进行涵摄，从而得出法律结论，该案的裁判要点并不涉及对有关法律漏洞的回应，而仅仅是对事实认定（即被告人辩称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳）规则的复述。[114]相对而言，知识产权民事指导案例中有相当比重的案例是对知识产权法律规范中存在的模糊漏洞、空白漏洞乃至不良漏洞的回应。例如，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）[115]第36条虽然规定了网络服务提供者在收到被侵权人发出的“通知”后应采取“必要措施”，但对于“通知”和“必要措施”的内涵没有做出明确规定，指导案例83号明确了“通知”包含“侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的”，即属有效通知，网络服务提供者采取的“必要措施”也应遵循审慎、合理的原则，从而弥补了该条规定中存在的模糊漏洞，增强了《侵权责任法》第36条在司法实践中的适用性。[116]再如，《专利法》虽然明确了专利临时保护期内，专利申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当费用，但是对于专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售却未作出规定，从而留下了法律空白，指导案例29号则针对这一空白漏洞提供了规则指引及延伸规则，专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售不侵害专利权，实用新型和外观设计专利授权前制造的专利产品的销售、使用等后续行为也不侵害专利权。[117]又如，指导案例86号，既有的责任规则对该案而言是“不良规则”，即损害国家粮食安全等公共利益，因此，法官在该案中远离了这一“不良规则”，从公共利益出发直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。[118]

（3）相关法条以法律规则为主。根据最高人民法院研究室《关于编写报送指导性案例体例的意见》《指导性案例样式》，相关法条应“列明与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号”。笔者对21个知识产权指导案例的相关法条及其与裁判要点的关系进行分析之后发现，在相关法条部分列明法定法律原则的共4个；[119]在相关法条部分未列明法定法律原则，但在裁判理由部分阐述了推定法律原则的有1个；[120]在相关法条部分只列明了法律规则的共16个。相关法条部分所列明的法律原则分别为《反不正当竞争法》第2条第1款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，[121]《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第13条第1款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。[122]上述法定法律原则的援引多与指导案例中待解决的法律问题面临知识产权立法中的模糊漏洞或空白漏洞相关。如指导案例30号的裁判要点2对《反不正当竞争法》中存在的模糊漏洞——如何认定市场主体之间的竞争关系，作出了规则指引：竞争关系不限于经营者从事相同行业（直接竞争关系），也包括违反诚实信用原则的间接竞争关系。[123]再如指导案例45号，“从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为”并不属于《反不正当竞争法》直接列举的不正当竞争行为，即在《反不正当竞争法》存在空白漏洞的情形下，法院认为该行为违反了诚实信用原则，应受《反不正当竞争法》的规制。[124]在裁判理由部分援引推定法律原则多与知识产权立法中的不良漏洞相关，如指导案例86号中，法院认为，判令当事人双方相互停止侵权并赔偿损失不仅损害双方各自利益，也会危害国家粮食安全，因此，法院根据知识产权法律的立法宗旨，即“知识产权的行使应符合社会公共利益”，判令当事人相互授权许可并免除许可费，从而促进植物新品种的转化实施。[125]其他16个没有在相关法条部分援引法律原则的指导案例，在裁判理由部分进行裁判说理时也都纳入了一些原则性考量。