知识产权法律规范的生成效率是指知识产权指导案例所形成的裁判规则能够使知识产权的运行更具有经济效率，它包括两个方面，即规则生成的及时性和规则本身的适法性。规则生成的及时性是指知识产权案例指导制度应该而且能够为知识产权的创造和利用提供及时的规则供给。规则本身的适法性是指知识产权案例指导制度应该而且能够提高知识产权创造和利用的经济效率。知识产权交易的运行和知识产权资源的利用依赖清晰的实体法规则（产权规则与责任规则）与程序法规则。

下文将从三个视角对知识产权案例指导制度的法律规范生成效率进行探讨：

图1　

1.产权规则（Entitlement Rule）

产权规则，即有关产权权属界定的规则，是当事人进行自愿交易的基础。[89]以有形财产为载体的知识产权交易的运行以及作为无形财产的知识产权本身交易的运行依赖于清晰的产权界定。法律对产权界定不清将导致当事人是否有权进行知识产权交易与运用处于权利的模糊地带，继而导致如下后果：①当事人均未对该知识产权进行交易和利用，从而引起“产权闲置成本”。②当事人就知识产权界定（归属）进行协商，在协商成立的情况下，当事人对该知识产权的利用和交易作出安排。在这种情形下，会产生“协商成本”。在一方当事人反悔的情况下，还会产生“反悔成本”，即就知识产权利用和交易进行再协商以及在再协商不成的情况下进行争议解决所产生的成本。③每个当事人都意识到该项知识产权的存在与价值，并且都是自己利益的“最佳安排者”，都试图趋利避害，追求利益最大化，因此，在协商不成的情形下，每一个当事人都试图垄断并排斥他人对该知识产权的交易和使用。此时，当事人对知识产权的利用和交易发生争议，不仅会产生“诉讼成本”，还会影响交易的稳定性和安全性。

在第一种情形下，知识产权的利用是无效的；在第二种和第三种情形下，知识产权的利用是无效率的。相较于将产权清晰地界定给产权主体，由产权主体在产权清晰和“法律之力”之下对知识产权进行有效交易和利用而言，上述三种情形都至少包括了因产权界定不清而引发的“产权闲置成本”“协商成本”或“诉讼成本”其中一种。

判例说之下，知识产权指导案例应主要由“造法型”案例构成，它对于产权界定的价值在于，不仅承认法官可以在个案中创制新的产权界定规则，而且这种新的产权界定规则对于以后类似案件还具有强制拘束力。对于个案而言，它可以及时为个案提供较为合理的裁判规则；还为其他当事人之间的类似产权界定纠纷提供了事先的规则指引，可以大幅度地降低其他当事人因产权界定不清而产生的“产权闲置成本”“协商成本”和“诉讼成本”，避免了后案当事人反复诉讼诱发的巨额成本。

司法解释说试图将案例指导制度作为最高人民法院司法解释的一种形式纳入立法、司法与行政权体系架构中，却回避了法官是否可以进行法律续造以及指导案例对类似案件是否具有拘束力的问题。司法解释说的缺陷在于，指导案例的司法权威不足。在面对相同的法律漏洞时，相较于效力与权威不足的指导案例，法官更为信赖既有的成文法规范，进行演绎推理和自由裁量。司法解释说忽视指导案例中对同一法律漏洞已经进行的法律论证和已经得出的裁判规则，而是对同一法律漏洞进行重复性论证和机械性裁判，因此往往容易导致案件的差异化裁判。“裁判标准不能统一”“同案不能同判”，在这种情形下，实际上可能形成了多个“非适法”产权规则，已经存在的法律漏洞更加模糊和不确定。“法律的不确定之处必然是当事人你死我活博弈之处”，[90]当事人各执一词，据理力争，反而增加了知识产权交易和利用的“产权闲置成本”“协商成本”和“诉讼成本”。

法律适用说之下，知识产权案例指导制度应主要由“适法型”案例构成。它的缺陷在于只承认知识产权指导案例是对现有法律的简单适用，并不承认法官可以创制新的产权规则，也不承认指导案例对今后类似案件的拘束力。类似案件的当事人只能通过反复诉讼，要求法院对其诉争的产权进行界定，直到新的产权规则被纳入成文法规范中。然而，立法周期较长的成文法规范不能为知识产权的产权界定提供及时的规则供给，这种“适法型”的指导案例实际上只对个案有价值，并没有为类似案件提供产权规则，对于降低知识产权交易运行和知识产权资源利用的“产权闲置成本”“协商成本”“诉讼成本”并无裨益。

2.责任规则[91]（Liability Rule）

责任规则，即在产权规则下，交易双方的自愿交易失败或成本过于高昂而影响了产权运行与利用效率时的强制交易规则。它同产权规则的区别在于：产权规则之下，交易双方通过“自愿交易”和“私人定价”的方式决定其产权价值；而在责任规则之下，产权交易的进行以“强制交易”和“第三方定价”的方式进行。原因在于，虽然清晰的产权界定可以提高知识产权交易和利用的有效性，但也总有“不洁之手”试图“篡夺”（Free Ride）他人产权利益以及产权权利人“滥用”产权而影响知识产权利用的有效性。缺少良好的责任规则导致知识产权交易和利用的不经济性表现在：(www.daowen.com)

（1）产权拥有者企图通过“滥用”其产权，拒绝许可或转让，或者在“自愿交易”过程中设定不合理的“高额定价”或附加不合理的限制条件。在这种情形下，知识产权的私有属性限制了知识产权的公共价值，良好的责任规则应在“自愿交易”陷入僵局时，提供强制性的许可或转让机制，促进知识产权的运行（流通）和利用。在这种情形下，即便产权需求者实际上已经做出了知识产权侵权行为，基于知识产权的公共价值，使侵权人支付合理的许可使用费或产权转让费相较于停止侵权更符合公共价值的考量。若没有良好的责任规则，即缺乏“强制交易”机制与“第三方定价”机制的介入，知识产权的运行和利用将会是无效率的。

（2）产权需求者因不能通过“自愿定价”的许可行为或转让行为获取知识产权而转向知识产权侵权风险行为。在这种情形下，我们假设侵权人侵犯他人产权所获的净利润为π，被发现侵权的概率为P，[92]损害赔偿（第三方定价）为F，良好的责任规则所确定的“损害赔偿（第三方定价）”应为：F≥π/P。[93]如果所确定的“损害赔偿（第三方定价）”小于π/P，侵权人的侵权行为有利可图，此时的“损害赔偿（第三方定价）”根本不足以遏制侵权行为；相应地，产权人的市场份额却受到侵权人的挤压，产权人进行创作、研发和宣传的成本得不到回报，知识产权制度的激励机制受到抑制，相较于费力不讨好地进行创作、研发和宣传，相当一部分产权人也会转向有利可图的侵权行为。

在责任规则之下，“强制交易”和“第三方定价”均需要第三方干预。如果说“强制交易”（强制许可和法定许可等）的基本原则和类型可以由成文法规范进行预先规定，“第三方定价”则是需要个案考量的因素，无法依靠“有限”“静态”和“抽象”的成文法规范进行规定，而只能依据案件的总体情况于具体的指导案例中确定。判例说的突出特点在于它承认司法的创造性，而这种创造性与责任规则所要求的第三方干预相契合。在司法解释说和法律适用说之下，司法的创造性（第三方干预）空间极为有限，它只进行较为简单的司法涵摄，即当遇到成文法规范T抽象概括的事实情景S时，将适用特定法律后果R。知识产权案例指导制度判例说对于责任规则的价值在于：它尽可能充分考量侵权人侵权获益和侵权成本以及权利人侵权损失和产权投资等各项因素，最能提供翔实的法律论证与推理，并能够最大程度上提供符合个案正义的责任规则。判例说所提供的责任规则对于知识产权制度的价值在于，它通过良好的损害赔偿规则保证知识产权激励机制的运行，以促进知识产权创造数量的增加和质量的提升；它通过提供强制交易规则和确定合理许可/转让费率抑制产权人的产权滥用行为，促进知识产权的交易和运用，从而能够有效地发挥知识产权的公共价值属性。

3.程序规则（Procedural Rule）

程序规则即有关知识产权案件审判活动的规则。与其他类型的案件不同，知识产权案件特别是专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件案件通常涉及较为复杂的技术审查，而负责审理案件的法官不可能掌握所有技术，更为常见的情形是，法官并不具备技术背景。缺少良好的程序规则导致的知识产权案件的不经济性表现在：

（1）缺少良好的事实查明规则导致案件事实认定的困难，加重法官司法审理的负担，而增加的司法负担必然需要较长的时间去“消化”，因此，缺少良好的事实查明规则将导致知识产权个案审理成本的上升，从而导致司法不效率，而司法不效率产生的最为直接的结果就是涉案知识产权客体交易和利用的停滞，从而导致“产权闲置成本”。

（2）缺少良好的举证责任分配规则导致举证责任分配的不合理，权益受到侵犯且举证不能的当事人往往要承担不利的法律后果。这将导致受到侵犯的知识产权权益无法获得有效救济，侵犯知识产权的行为无法受到有力惩罚，从而导致司法不公正，而司法不公正最为直接的影响就是抑制知识产权人的创作、研发及宣传行为，这与通过知识产权促进文化繁荣、技术进步及市场经济的健康有序发展相悖。

比如，指导案例84号[94]提出的事实认定规则，即明确“技术调查官、专家辅助人、司法鉴定以及科技专家咨询”可以协助法官进行事实查明，提高了事实查明的效率；又如，指导案例49号[95]提出的举证责任规则，即在“原告存在客观举证困难”而被告“无正当理由拒绝提供相关证据”时，由被告承担原告举证不能的不利法律后果，有效地维护了原告的合法权益。

判例说之下，程序规则的价值在于，它不仅强调“先例”中裁判规则的强制拘束力，还重视“先例”中法律推理对裁判规则的证成作用。因此，判例说的强制拘束力使得后案法官不仅重视前案裁判规则的指引，还重视法律推理对裁判规则的证成作用。而程序规则的适用往往需要结合具体的事实情景，判例说的强制拘束力恰好能适应程序规则适用的复杂性。比如，指导案例49号的裁判要点中，“原告的客观举证难度”“被告有无正当理由”均需要对比前案与后案的情景要素，并确定是遵循还是否定前案的法律推理。[96]司法解释说和法律适用说对后案并没有强制拘束力，法官遵循的仍然是抽象成文法规范的指引，而不会顾及后案中事实情景的复杂性和法律推理正当与否，难以为知识产权案件的审理提供公正合理的规则，往往存在着司法不公正的潜在风险。因此，非判例说下，前例对于指导后案查明事实、合理分配举证责任的价值并不突出，

通过以上分析，笔者认为，知识产权案例指导制度判例说能够提高知识产权的产权规则、责任规则以及程序规则生成的及时性及其本身的适法性。知识产权案例指导制度判例说能够最大程度发挥知识产权激励机制的作用，实现知识产权人与其他主体之间的利益平衡，促进知识产权的创造和利用，从而有助于知识产权价值的最大化，符合知识产权促进文化繁荣、技术进步及市场经济的健康有序发展的宗旨。因此，从根本上说，知识产权案例指导制度判例说与社会福利最大化[97]是一致的。