承认知识产权指导案例的判例法精神内核与演变路径的恐惧来源于两个方面：一是，承认司法造法可能导致法官成为根据案件的情况处理每个案件的“专制君主”，[76]自由裁量权的扩张极有可能使法官依据自我意志而非技艺理性进行司法裁判；[77]二是，承认司法造法可能导致对立法权力的侵蚀和司法权力的膨胀，进而打破权力制衡的状态。笔者将上述两方面概括为对司法专断的恐惧并对这一观点予以回应。

1.司法续造过程中司法者的约束机制

（1）司法权与立法权是知识产权法律体系构建的“两翼”，立法权通过“主动立法、抽象立法”[78]的方式建构起知识产权基本法律体系，而司法权则发挥着填补通过立法构建的知识产权法律体系漏洞的价值。司法者对于法律漏洞的弥补以“被动性、具体性”[79]的司法续造的方式进行，即司法者的司法续造严格限定在具体纠纷的处理过程中，而不能突破具体个案的范围，像立法者一样就多个法律问题进行主动性与抽象性的立法，故司法权并不会不当僭越立法权的权力空间。

（2）承认司法续造也意味着遵循先例。法官针对新案件或新问题所作的判决、所创立的规则，需要同级和下级法官在今后类似案件的裁决中遵守。[80]这包括两个方面：一方面，法官所作之判决具有作为法律渊源的强制拘束力，法官要受到自己所作判决的强制拘束，以自我束缚的方式来限制司法自由裁量权的任意行使，使法官以“技术理性”而非“自我意志”进行任意裁判。另一方面，法官所作之判决将会被公开并作为被其他同级及下级法院法官援引的对象以及上级及同级法院法官审视的对象。其在判决中所进行的事实陈述、法律推理，以及包含所续造之法的法律结论，将会作为法律职业群体审视的对象，“十目所视，十手所指”之下的司法可以迫使法官在进行司法裁判过程中，使其事实陈述尽可能翔实，法律推理尽可能充分，法律结论尽可能合理。

2.司法续造的本质在于对特定利益的调和(www.daowen.com)

司法续造所产生的法律规则为实证法律规则，即特定法律关系中法律主体之具体利益安排，法官司法续造仍应尊重自然法价值指引，即此种利益安排须符合公平正义的价值理念[81]（在普通法语境下，这一公平正义的价值理念被称为“Law of Equity”）。就知识产权而言，互联网技术的发展和商业模式的创新，激发了新的知识产权客体和知识产权侵权行为模式扩张（如将他人已经实际具有商号作用的企业简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词的行为、[82]在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为、[83]网络服务提供者帮助侵犯专利权的行为[84]），新的知识产权客体之上的利益归属以及知识产权侵权行为模式的定性均是知识产权人和侵权行为人之间有关知识产权具体利益的界定与安排，此种界定与安排需遵循公平正义的价值理念，即洛克的财产权劳动论，权利人享有其智力劳动所获之合理的财产收益，侵权行为人则不能不当攫取权利人的合法利益，不劳而获，否则将有失公允。亦即，此种界定与安排需遵循依评价法学所进行的利益衡量，以实现私主体之间的利益平衡。

3.司法续造需严格遵循立法所确定之根本宗旨

司法续造对具体利益之安排还需遵循由立法权设定的知识产权制度的根本宗旨，即对著作权和专利权而言，法官对具体利益的安排必须有益于促进文化繁荣和技术进步；对商标权而言，法官对具体利益的安排必须有助于促进市场经济的健康有序发展。比如，美国知识产权法的概念基石，如独创性[85]（Originality）、新颖性（Novelty）、非显而易见性[86]（Nonobvious）、混淆可能性（Likelihood of Confusion）等的内涵和外延均由联邦法院（在商标权案件中，也会涉及州法院）在司法实践中确定，但这些概念的内涵和外延的确定必须遵循《美国宪法》的专利权和版权条款[87]（Patents and Copyrights Clause）及商业条款[88]（Commerce Clause），否则司法裁判将会因违宪而被推翻。司法续造遵循由立法权设定的知识产权的根本宗旨，也即遵循评价法学框架之下所进行的利益衡量，以实现私主体与社会公众之间的利益平衡。

因此，法官造法与立法行为并非水火不容，法官在司法续造的过程中需要遵循先例，这种“自缚之茧”可以有效地约束法官的自由裁量权，使其依据技术理性而非自我意志任意裁判；法官在司法续造过程中也只能对特定利益进行界定，而不能僭越公平正义的自然法基本理念，也不能与立法所确定的根本宗旨相悖。法官造法与司法专断之间的联系过于遥远和间接，在法官造法与司法专断之间建立直接的因果关系忽视了法官造法过程中的各种限制性因素，这与普通法系乃至大陆法系的司法实践都是不相符的。