1.从概念法学到评价法学——司法创造性的正当性基础

概念法学推崇法的体系性和概念性，但经常为司法实务所诟病。其问题在于，“纯以概念操作法学，用概念来‘计算’法学，因而远离生活，忽略判决的生活正确性，并把法官变成‘输入事实就可以得出判决的机器’”。[65]基于立法主义和理性主义的概念法学将法律体系视为静态的体系，这种闭合的体系难以适应纷繁复杂且动态发展的司法实践。因此，概念法学逐渐被利益法学和评价法学所取代。

海克的利益法学对概念法学产生了巨大冲击。海克认为：“能使法律对生活有影响的，主要是判决。判决才能带出活的法律来。制定法只有通过判决才能获得权威的力量，这种力量给了法律应有的价值。”[66]因此，法官不能局限于机械地适用立法者已经制定好的字面的法律条文，因为法律适用并非机械的逻辑演绎过程，而是法律评价的过程。法官以一种“思考的服从”的态度去探究立法者的利益状态，将目光投射到概念和规范后的立法目的和评价过程，以解释法律和填补漏洞，从而将成文法与现实生活对接起来。因为法律适用评价法学进一步为法官的司法裁量提供了方向与指引。这种动态、开放并伴随司法一并衍生发展的法律，才是真正意义上的活的法律。

在待解决问题未落入任何既有规则的语义和意旨范围内时，法官“思考的服从者”的角色尤为突出，即在立法者所确定一般性与原则性的意义涵摄范围内创造性地进行法律评价和利益衡量，比如“公平正义”“诚实信用”，从而对待解决的实然问题作出应然性回应。

法律体系的开放性和司法的创造性也得到了我国司法实务界的认同，北京知识产权法院原院长宿迟认为司法过程的成果即司法案例“相当于一个个毛细血管，于最精微之处见真章，源源不断地为立法、行政法规、司法解释、指导性案例提供实践养分，滋养着整个法律机体生生不息、进化发展”。[67]最高人民法院副院长江必新指出：“司法者作为社会公平正义、公民自由权利以及国家民主法治之卫士，在立法语不及义、义不及旨的情况下，不能以法之疏漏为由无所作为，而应探寻立法之宏旨并在现实中予以宣示；在法律存在漏洞之处，不能因多惹麻烦之顾虑躲避绕行，而应通过司法方法的有效运作弥合法律织物的漏洞。”[68](www.daowen.com)

2.法律漏洞——司法创造性的动因

所谓法律漏洞，即“现行法律体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。[69]依据上述定义，法律漏洞包含以下三个方面：其一，指现行制定法上存在缺陷，即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有之功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。[70]依据上述定义，笔者认为法律漏洞来源于成文法规范的局限性并表现在如下四个方面：[71]①冲突漏洞，即该法律规则的冲突不能依照冲突规则加以解决的情形下（即在适用法律时，上位法优于下位法、特别法优于普通法及新法优于旧法），同一法律事实被多个法律规则涵摄且得出相互冲突的法律结果（如在新的普通法法律规范与旧的特别法法律规范之间的冲突）。②模糊漏洞，即法律规则的语义不明，内容残缺，法律事实能否被涵摄到该法律规则内涵所界定的外延之下需要等待法律解释加以明晰。③空白漏洞。狭义的法律漏洞专指空白漏洞，它是最典型的法律漏洞，指对于某一法律事实没有可以适用的法律规则。空白漏洞的形成包括两方面的原因：一是，立法主体的局限性，即在立法当时没有意识到某一法律问题的存在，因而没有作出规定，或虽意识到某一法律问题的存在，却囿于立法技术而未能作出规定；二是，由于社会关系不断变动，新发生的法律事实未纳入立法主体的预见范围之内而导致的空白漏洞。④不良漏洞，即适用某规则所得出的法律结果已经过时或者与法律所求之意旨、所定之原则相悖。

孟德斯鸠曾提到，“法律明确时，法官遵循法律；法律不能明确时，法官则探求法律的精神”。[72]法律漏洞的存在是司法创造性的动因。在冲突漏洞的情形下，法官不能依据冲突规则对法律规则作出取舍时，需要根据法律明示进行法律判断或根据法律原则与宗旨进行价值判断，以选取可以适用的法律规则。[73]在模糊漏洞的情形下，法官需要参阅不同法律条文进行思维链接，以获取完整的法律规则，在不能获取完整的法律规则或该法律规则语义不明的情形下，则需要借助法定的法律原则及法律宗旨对某一规则的内涵进行适当的法律解释，以确定某一法律事实应否以及如何纳入到该内涵所界定的外延之下。在空白漏洞的情形下，没有可以适用的法律规则，法官依法律意旨借助法定的法律原则进行裁判；[74]在没有法定的法律原则的情形下，法官只能依据推定的原则进行裁判，[75]换言之，法官在此种情形下需要进行利益衡量和价值判断。在不良漏洞的情形下，法官适用该类法律规则将会得出与社会之实践、法律所求之意旨、所定之原则相悖的法律结果。因此，此种情形下，即便有成文的法律规则，该法律规则也不应适用于法律事实，法官此时需要远离不良规则，在法定原则、推定原则及法律精神指引之下进行利益衡量与价值判断。

因此，在上述四种法律漏洞的情形下，司法的创造性由弱到强可以列为：冲突漏洞＜模糊漏洞＜空白漏洞＜不良漏洞。