对制定法视阈下的法律规范生成机制进行分析后，不妨再研究制定法视阈下的法律规范适用机制，进一步论证知识产权案例指导制度判例法演进方向正当化的理论基础。

大陆法系应用法律规范解决法律问题的逻辑路径——司法三段论——来源于逻辑学中的三段论概念。司法三段论的基本形式为：[44]

大前提T→R：法律规范（具备T构成要件者适用R法律效果）

小前提S=T：案件事实（待决案件事实符合T构成要件）

结论S→R：该待决案件事实适用R法律效果

这种看似严谨的形式逻辑在大陆法系的语境下通常被认为：

法官作为“思考的服从者”严格依照法律规范对事实情境进行涵摄，从而限制了法官的肆意妄为，保证了个案正义；相同的案件事实依照相同的法律规范进行裁判，同案同判，不同案不同判，从而保证了法的安定性、稳定性。司法三段论的典型司法逻辑即以事实为依据，以法律为准绳。法官应用司法三段论进行逻辑演绎建立在两个假设基础之上：成文法规范完备、良好并且清晰；事实认定清晰，事实涵摄简便易行。这种建构在“理想主义的大厦”假设之上，将法官视为“思考的服从者”而机械演绎的法律适用过程忽视了大小前提所存在的不可避免的缺陷：大前提中成文法规范的局限性及司法涵摄过程中事实情景的复杂性。

1.司法三段论中成文法规范的局限性

成文法规范的局限性表现在，立法者理性认识能力的缺陷使得成文法规范是有限的；成文法规范修改的周期较长使得成文法规范表现出时滞性与僵化性；成文法规范的普遍性使得成文法规范的语言容易变得抽象和模糊。

（1）成文法规范的有限性。成文法规范的制定主体立法者“在认识上受到其知识结构、生活经历、阅历丰富程度、驾驭语言文字的功夫、制定法律的技术条件、思维中的偶然因素等的制约，其认识能力、预见能力以及表达能力等都是有限的”，[45]法律规范的数量也是有限的，而待发生事实并非对已发生事实的简单复制，而是囊括了无限可能的不确定的事实，立法过程中潜在的路径依赖和修法惰性使得成文法规范总是相对封闭而有限。虽然基于立法理性主义，立法者在立法过程中囊括了一些兜底条款，如《著作权法》第10条第17项“应当由著作权人享有的其他权利”、[46]《商标法》第57条第7项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，[47]但笔者检索了《著作权法》《专利法》《商标法》《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），发现兜底条款的数量十分有限。虽然上述成文法规范中均规定了原则性条款，[48]但原则性条款的性质（即其仅仅具有意识形态指引的宣示意义抑或是具有司法适用的实践意义）需要进一步明晰。此外，对于兜底条款和原则性条款如何取舍与适用的问题，也依赖于司法智慧而非立法理性。上述开放性条款的存在实际上反映出立法者本身也认识到了立法理性主义的局限性并对司法者司法“造法”的职能有所期待。(www.daowen.com)

（2）成文法规范的静态性。法律的权威性决定了法律应当具有稳定性。就法律的稳定性[49]而言，它要求法律在一定时期内保持不变，然而社会生活是变动不居的，因此，“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。[50]换句话说，成文法规范具有滞后性，这种滞后性表现在新发生的社会关系缺乏既有法律规范的调整，从而出现法律漏洞；已经消逝的法律关系使得既有的法律规范缺乏调整对象而变得无价值。成文法规范的滞后性在“互联网+”时代表现得尤为明显，移动互联网、云计算、大数据、物联网等高新技术更新换代的速度极快，在自由市场竞争的激励下，其转化为生产力的速度也越来越快，从而带来了生产领域、销售领域及消费领域等各方面的全方位的社会关系的变革。“互联网+”经济给知识产权法带来新的挑战。笔者分析最高人民法院自2008年至今发布的有关知识产权的十大案例、五十大案例以及指导案例中的“互联网+”案件，发现在著作权法领域，“互联网+”带来的新挑战首先表现在，新型客体的出现挑战传统知识产权客体，如体育赛事节目及其元素（直播画面等）的可版权化问题，游戏软件可视化要素（直播画面、人物角色、游戏道具等）的可版权化问题，中文字库及其单字的可版权化问题等。其次，“互联网+”带来的新挑战表现在，新型行为模式的涌现威胁著作权人所享有的合法权益，如链接行为（浅层链接、深度链接、加框链接、盗链），利用P2P、IPTV、网络云盘的网络服务提供行为违法性问题等。此外，应用人工智能生成作品的可版权化问题已经触及著作权法的基石——独创性，其在司法实践中尽管目前很少出现，但利用人工智能生成的作品不断涌现并引发了知识产权法学界的热烈讨论。新技术的涌现给著作权客体带来的挑战不言而喻，互联网领域新型行为模式也给专利权人[51]、商标权人合法权益的保护带来了挑战。这些“互联网+”的新问题、新挑战首先出现在司法者的视野之中并依赖于司法实践得到解决，而非首先出现在立法者的视野中，也不可能等待立法周期较长的成文法规范加以解决。

（3）成文法规范的抽象性。法律的普遍性决定了法律应当具备抽象性。法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为。[52]法律对特殊性始终是漠不关心的。[53]成文法规范的抽象性导致了其具有两个不可避免的缺陷：司法适用的僵化性与语言的模糊性。成文法规范司法适用的僵化性表现为其不能对具体的、特殊的或偶然发生的事件作出灵活反应。语言的模糊性是指语言所表达的对象在类属边界和性态方面的不确定性。[54]语言符号与其所描述的现实世界并非一一对应，语言符号的有限性与现实世界的无限可能性决定了特定语言符号可以用来描述多种事物，具有多种含义。在使用抽象语言时，语言的模糊性表现得尤为明显。法律语言要尽可能严谨，但为保证法律的普遍性，法律语言必须高度抽象和概括，即法律概念、规则、原则具有确定性内核和模糊性边缘，以尽可能有限的成文法规范调整尽可能广阔的社会关系。因此，在面对具体的、特殊的或偶然发生的事件时，很难依据这种模糊的法律语言得出确定而直接的法律结论。受到法律语言使用主体语言使用习惯的影响，不同的人对同一法律概念、规则、原则可能存在不同理解，在面对同一事件时，也可能得出不同的结论。法律语言使用主体通常熟悉某一语言符号的自然含义（即日常语言中该语言文字符号通常指向的含义），由于思维惯性的影响，在面对新类型事件时，仍将其置于旧的成文法规范之下，从而使得法律结论具有保守化与僵硬化倾向。虽然成文法规范的语言模糊性可经由法律解释加以明确，但与社会实践并非并驾齐驱的立法和法律解释不可能穷尽所有的概念类型，更不可能明确、详尽概念的边缘。[55]法律语言必须置于特定的语境之下才能使其内涵和外延得以确定。因此，借助案例，特别是经由权威生成的指导案例来减少法律语言的模糊性，统一法律适用标准，在保证个案正义的基础上维护整个法制的统一尤为重要。

概括来讲，在制定法语境下，司法适用过程面临的第一个挑战即是成文法规范的局限性，这种局限性主要表现在以下方面：

表1　成文法规范的局限性[56]

2.司法涵摄过程中事实情景的复杂性

事实情景是动态的、具体的、无限的。在成文法语境下，法学教育是从法律规范的研读开始的，即当遇到成文法规范T抽象概括的事实情景S时，将适用特定法律后果R，而非从事实情景开始。亦即，该事实情景与已决案件相比，有何种共性、何种特殊性，共性优位则适用与已决案件同一法律规则，特殊性优位则适用于已决案件不同法律规则。然而，事实情景并非总是能纳入到成文法规范规定的既有要件之下，因为事实情景总是随心所欲、变动不居并包含了无限可能的。以静态、有限、抽象的成文法规范为导向的成文法司法适用模式忽视了事实情景的动态性、具体性和无限性，这种随心所欲、变动不居并包含了无限可能的事实情景中的利益冲突才应该是司法的起点与重点。有学者指出，相较于普通法系，成文法系将事实情景涵摄到法律规范之下，而不必检索与事实情景相似的已决案件，不必将已决案件与事实情景中的事实要点一一进行比较分析，提升了司法效率，节约了司法成本[57]。笔者认为，司法涵摄过程中事实情景的复杂性（即从客观事实中提取法律事实并将法律事实涵摄到司法大前提之下）使得上述论述值得进一步探讨。

（1）从客观事实提取法律事实。纳入到司法视野中的事实情景都是已发生的事实情景，已发生事实情景不能自我体现，而是要借助程序法规则（证据规则、举证责任）进行情景再现。情景再现过程受到对立双方的利益影响，即相互对立的双方均希望由信息选择与编排还原的情景再现有利于己方。情景再现必然包含主观因素的利益考量，信息的选择与编排必然包含有意地取舍。因此，在司法适用过程中客观地还原事实情景几乎不能，呈现在司法者面前的是经过选择和编排的法律事实，而非客观事实本身，法律事实与客观事实之间的差异将会影响司法者的价值判断。

（2）将法律事实涵摄到大前提假设之下。涵摄即“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”，[58]将法律事实涵摄到大前提的假设之下并非一蹴而就的思维过程，因为法律规范与法律事实并非自我彰显，也并非只需要司法者将法律规范与法律事实简单对应。司法者在既有法律事实的基础上寻求适用于该法律事实的法律规范，司法者的视野在既有法律事实和可能适用于既有法律事实的法律规范之间来回穿梭，才能最终建立起法律事实与法律规范之间的对应关系。[59]在存在法律规范竞合的情形，司法者还必须对适用于法律事实的法律规范进行取舍。受司法者价值判断和知识结构的影响，将法律事实涵摄到大前提假设之下并非简便易行，而是相对冗长和烦琐。

在奉行立法主义的大陆法系语境下，司法适用的涵摄过程严格限制了司法的创造性，即司法者既不能创设任何新的法律规范，也不能拒绝裁判。原本最贴近社会生活实践、思维最为活跃的司法沦为“不能思考的木偶”，进而导致大陆法系的“规则创制”效率[60]远远不如普通法系。因此，成文法的司法适用实际上将司法者置于一个两难境地：如果法官进行司法续造则背离了成文法规范，跨入立法者所谓的立法权力空间；如果法官不进行司法续造，那就必须想方设法寻找到可能适用于既有法律事实的法律规范，即便该法律规范并不合适，这种做法往往造成司法不公正及司法权威的减损。如果在上述立法权力和司法公正之间进行博弈，无疑司法公正会“击败”立法权力，因为立法权力的行使必须服务于司法公正。