1.唯立法主义的缺陷与不足

唯立法主义与我国法律制度建构的历史语境相关，它包括两个方面：一是对大陆法系的继受与借鉴，而大陆法系强调制定法为唯一的法律渊源；二是基于改革与发展需要的自上而下的权力构建，即法律只能由立法者制定、认可、修改和补充。在唯立法主义之下，立法者天真地期冀以一劳永逸的方式，即法律规范的法典化，为司法者提供长久的制定法规范的指引，而忽视了司法判例、习惯风俗以及理论学说等对于法律体系构建完善的不可或缺性。为了涵盖尽可能广泛的事实情境，制定法规范往往对错综复杂的人、事、物关系进行高度抽象和概括，法院在审理案件时必须严格依照成文法规范进行裁判。但是，其社会运行有力回击了唯立法主义：立法成果显著却仍面临无法可依的窘境。原因在于一元的制定法体系缺乏对社会的有效回应，它以“输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换”，[14]这种认为“法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想”[15]与立法和司法实践背道而驰。质言之，唯立法主义不可避免地带有先验主义的色彩，而忽视了法律往往滞后于社会实践的现实。唯立法主义下由制定法组建的规则体系的局限性表现在规则体系的单一性不能满足多元化的社会需求，规则体系的静态性无法满足变动不居的事实情境，规则体系的抽象性无法回应复杂的社会问题。唯立法主义的缺陷与不足所暴露出的“法律不能”使得法学理论界与实务界转向关注动态与开放的司法。

2.知识产权法律规范生成的经验主义倾向

“经验主义推崇经验是唯一可靠的认识方法并以归纳法作为手段，即在许多个别的具体事物中寻找它们共同规律的反复”，[16]经验主义的法律观是普通法系赖以建构和衍生的文化传统。普通法系信奉“法律的生命在于经验而非逻辑”，它基于人类认识能力的有限性采用归纳而非演绎的逻辑架构。经验主义的法律观认为“法学研究不是从理性，而是应当在行动中研究法律，即鄙弃书本上的法而重视生活中的法律；强调法的适用过程的重要性，主张在行动中发现和创制法律”。[17]

知识产权法律规范先天具有经验主义倾向。新技术的变革导致经济、文化及社会关系变迁，引起相对稳定利益关系的失衡，利益冲突涌现并加剧。知识产权的产生是对此种变迁及利益冲突的回应。第一部著作权法是对活字印刷术的回应。1474年，威廉·卡克斯顿将活字印刷术引入英国，在知识产权尚未诞生的时代，出版者出版的图书由于活字印刷术的引进而得以肆无忌惮地复制和流通，印刷者和图书销售商财富激增并与出版者展开激烈竞争。恐惧所谓的“危险”文学流通而引发的政治危机并企图平衡出版者、印刷者及图书销售者的利益，英国皇室将出版的垄断权赋予了特定群体，此种出版的垄断权进而衍生出1710年《安娜女王法》。

知识产权法律规范的发展同样具有经验主义倾向。知识产权为无形财产权，它并不像所有权一样，经济人能够通过肢体与感官而直接地实施物理获取与占有。对知识产权的获取与占有并非通过物理形式而是通过法律授予垄断权，而通过法律赋予垄断权对知识产权进行获取与占有需要思维演绎而实现。质言之，知识产权权利类型的构建与发展依赖于经济人利益意识的觉醒（即其认知能力），即某一主体在社会实践中逐渐意识到某一项智力成果或商机能够带来经济价值或市场优势。利益意识的觉醒和市场价值的彰显并不是一蹴而就的，需要经历社会的反复实践而被证明合理。[18]知识产权法律规范的生成是对新技术环境下实践经验的确认与概括，知识产权法律规范的变更亦来自于对发展中实践经验的再确认与再概括。在下文，笔者通过《著作权法》《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的历次修改对这一观点进行进一步的说明。

在1991年《著作权法》中，著作权包括5项子权利，其中4项子权利（即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权）可归入著作人身权项下；而使用权和获取报酬权为唯一的著作财产权，且未将数字作品的信息网络传播纳入考量范围。[19]在王蒙等六作家分别诉互联网通信技术有限公司侵犯著作权案[20]中，针对被告“在其网站上传播使用原告作品的行为”，法官首次以司法判决的形式认可了以信息网络传播著作权人作品的行为落入了著作权人所享有的权利范围，构成著作权侵权。这一司法实践先于知识产权立法并进而导致2001年修正的《著作权法》[21]增加了新的权利类别，即信息网络传播权，并增加了第17项兜底条款。[22]上述立法的修改源于知识产权实践的发展，即传统复制环境下作品以印刷媒介为载体实现有形流通，而在数字复制环境下作品以数字化形式实现即时传输，这种不被传统著作权控制的作品传输行为大大扩展了作品受众的时间和空间范围，并侵占了著作权人潜在的交易市场。信息网络传播权虽然并非我国立法与司法实践独创，但是为应对数字技术的挑战与冲击而对有益经验的借鉴与吸收。

2001年修正的《商标法》以概念性限定和列举式说明的方式将商标的构成要素界定为具备识别功能的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及这些要素的组合。[23]然而，国外商标立法和实践突破了商标构成要素的可视性标准，如在美国，颜色（Colors）、商业外观（Trade Dress，产品包装和产品形状）、气味（Scents）、声音（Sounds）以及运动标记（Motion Mark）等可感知的标识都可以作为商标的构成要素；[24]而国内商业实践中，实际能够起到识别作用并能承载生产者与经营者良好商誉且降低消费者信息搜索成本的标识范围也不断扩张。将商标的构成要素限定在可视性标识范围内已经滞后于商品以及服务流通的纵深发展，并不能满足标识持有人在商业实践中对非可视性标识保护的需求。为此，2013年修正的《商标法》明确规定“声音”可以作为商标的构成要素，并以非限定性的方式表明商标构成要素包括但不限于第8条所列举的标识。[25]除商标构成要素之外，商标类别[26]以及商标侵权行为的类型[27]在商标法中的演变也是对商业实践中商标使用行为及商标侵权行为的回应。

2000年《专利法》对外观设计专利的保护范围局限在“制造、销售、进口”行为，[28]2008年《专利法》将对外观设计专利的保护范围扩展到“许诺销售”行为。[29]究其原因，在于外观设计专利侵权纠纷实践中存在的如下问题：“许诺销售”行为属于“制造、销售、进口”行为的前置行为，将外观设计专利权人的权利范围限制在“制造、销售、进口”实际上缩小了外观设计专利权人的权利范围，使得外观设计专利权人只能在存在实际“制造、销售、进口”行为的前提下才能维护外观设计专利权。再如，2000年《专利法》中规定的相对新颖性标准造成了我国专利申请实践中“劣质”专利的存在，制约了我国创新能力和国际贸易的发展。[30]2008年《专利法》将相对新颖性提高到绝对新颖性的高度，从而对上述实践中的问题作出了回应。[31]

3.对知识产权法定主义的质疑与回应

知识产权法定主义与上文分析的经验主义是有关知识产权法律规范创制的两种不同路径。知识产权法定主义关于知识产权法律规范的创制路径可以概括为“知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权”。[32](www.daowen.com)

就知识产权法定主义的理论依据而言，笔者选取了比较有代表性的学者的观点并对这些观点进行了分析。

郑胜利教授区分了知识产品的公共性与知识产权的私权性，并依据知识产权社会福祉理论提出，“对于某些似乎是应该给予法律保护的客体”，[33]“因如何构建这个法律制度一时尚认识不清或未走完立法程序”，[34]“与其冒着授予本不应设立私权的错误，不如将其暂放在公共领域之中”，[35]以使知识产品的公共领域保持自由与开放。

崔国斌副教授区分了劳动自然权学说和功利主义学说，认为在劳动自然学说之下，“任何妨碍权利人实现其劳动成果的市场价值的行为，都有可能依据知识产权法、民法等法律规则或者原则被禁止”；[36]而在功利主义学说之下，“在缺乏明确法律规则的情况下，一切智力成果一旦公开，就进入公共领域”，[37]进而提出，立法过程中的功利主义考量具备合理性与正当性，而司法过程中司法者依据自然权利理论对劳动者就其智力产品的控制权进行宽泛解释将违背知识产权法的原则，破坏法定的利益平衡关系以及损害知识产权法的确定性。[38]崔国斌副教授依此认为应严格压缩司法者在司法过程中的司法续造空间，并强调知识产权法的独占适用。

李扬教授区分了知识产权法定主义的观念基础、立法适用和司法适用。作为一项基本观念，可将知识产权法定主义理解为“凡是知识产权特别法没有明确规定授权的就是民事主体所不能享有的，至少是知识产权法所不鼓励的”。[39]就其适用而言，作为一项立法原则，可以将知识产权法定主义理解为“任何一项知识产权，都必须通过制定法加以创设”；[40]作为一项司法原则，可以将知识产权法定主义理解为其“严格否定法官自由裁量权的存在”，法官对知识产权法的适用与解释“严格受制于法定主义的价值目标”。[41]

笔者将上述关于知识产权法定主义的观点归纳为三重冲突：知识产品的公共性与知识产权的私有性之间的博弈，知识产权法定权利（主义）与知识产权自然权利之间的博弈，以及知识产权立法主义与司法自由裁量之间的博弈。知识产权法定主义论者上述观点的逻辑路径为社会福祉相较于个人私权具有优位性，因此在立法者授予的私权范围之外为自由开放的公共利用空间；知识产权自然权利理论具有扩张私权的潜在危险，不得随意扩张私权以压缩公共利用空间，因此知识产权的私权范围只能严格限定在立法者授权范围内，而不能由司法者在司法实践中扩张。

笔者认为，上述观点的局限性在于：

（1）过度突出知识产品的公共性而忽视知识产权的私权性。知识产权属于私权，这在国际公约以及国内外立法与司法实践中已经得到普遍认可，著作权法、商标法以及专利法等的立法宗旨固然同时提及了知识产品之上的私有权益和知识产品的公共价值，但这些立法宗旨在逻辑顺序上首先是对于知识产品之上私有权益的保护，其次才是知识产品促进“文化繁荣、科技进步以及社会经济健康发展”的公共价值。知识产品首先是以私有产品的形式产生，这是知识产权法律制度构建的逻辑起点，脱离对私有产品创造者的激励和知识产权本身的保护而奢谈社会福祉的最大化是不现实的。知识产权法定主义论者的逻辑误区在于将知识产权法律制度视为一种行政管理的手段，在于将知识产权视为一种社会服务的工具。

（2）自然权利学说的正当性在于其包括赋权与不赋权两个方面。知识产权法定主义论者无一例外地认为自然权利学说会不正当地扩大知识产权的保护范围，剥夺可供其他利益群体利用的信息资源。该观点只看到了自然权利学说的一个方面。洛克的劳动财产论包含两个方面，即对付出正当的智力劳动与财产投入的知识产权客体赋予知识产权保护，对没有付出或者非正当付出智力劳动与财产投入的非知识产权客体则不赋予知识产权保护。如在Feist Publication，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，Inc（以下简称“Feist案”）中，美国联邦最高法院认为，著作权法对汇编作品的保护只及于该汇编作品的独创性部分（components original to the author），对所汇编的事实（underlying facts）则不赋予著作权法的保护，因为这部分并未体现作者的独创性劳动。[42]

（3）即使是知识产权法定主义论者，也意识到知识产权法定主义可能导致知识产权法律规范僵化。在知识产权法定主义之下，法定主义论者认为，应对知识产权法律规范僵化的倾向主要有两种方式，即纳入兜底条款和由立法机关修法。就兜底条款而言，它实际上承认了法官根据个案进行自由裁量的权力，已经偏离了知识产权法定主义的初衷；就立法机关修法而言，其存在周期较长、成本较高、立法理性有限等缺陷，从而使得知识产权法律规范的生成效率较为低下。

实际上，知识产权法定主义可以理解为构建知识产权法律制度的一种结构性原则，[43]它着眼于知识产权法律制度的逻辑自洽和体系完善，而通过知识产权指导案例填补知识产权法律体系中的法律漏洞与上述结构性原则所追求的价值目标是一致的。从这种意义上来说，司法造法与知识产权法定主义并不矛盾。