知识产权案例指导制度的解剖与重构建立在对案例指导制度一般性的解构基础之上，即在案例指导制度一般性概念的内涵与外延、效力与定位所界定的框架之下，明晰知识产权案例指导制度的内涵与外延、效力与定位。

1.案例指导制度的概念厘定

（1）“案例”的内涵与外延。《现代汉语词典》将“案例”界定为“能作为典范的个案”，在法律语境下，使用“案例”一词，其内涵为：经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效裁判。它包括两个方面：一是，根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》正式遴选并发布的官方指导案例；二是，由其他单位和个人编选的对于理论研究和司法实践具有指导作用的民间案例。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，官方指导案例是指裁判已经发生法律效力的案例，具体包括以下五种类型：社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的案例。

“案件”指“有关诉讼和违法的事件；泛指事件”。[4]“案例”在数量上的有限性、意义上的典型性和作用上的指导性使其区别于“案件”。通常情况下，典型案件，指有特别值得关注的争议焦点的案件；复杂性案件，指案件旨在解决多个法律问题或疑难复杂的法律问题的案件；启发性案件，指案件属于解决法律规则空白、模糊或冲突的案件，才能成为司法和学界研究和探讨的案例。

“判例”作为法律术语，指“法院可以援引为审理同类案件的法律依据的判决和裁定”。[5]在普通法系的法律语境下，与“判例”相对应的词为precedent，在普通法黄金法则“遵循先例（Stare decisis）”的原则之下，其指具有约束力（Binding/Controlling）的正式法律渊源的判例法。

笔者认为，在我国对成文法的利弊分析日臻成熟的理论、立法与司法语境下，使用“案例”一词，多少有借鉴普通法系“判例”的旨趣。但在大陆法系的语境下，案例所具有的示范意义和参考价值尚未明晰，理论界、立法界及司法界对其司法适用的效力为何，其在法律体系中的定位为何，尚未达成清晰而统一的结论。

（2）“指导”的内涵与外延。案例指导制度的内核在于“案例的指导力”。[6]“指导”意为教导、指示引导。现行法律语境下，“指导”所要解决的问题为案例指导制度中的指导案例在法律体系中具有何种地位、在司法适用中具有何种效力，即指导案例是否可以作为一种正式法律渊源从而兼具事实拘束力与规范拘束力。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条及最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条、第10条及第11条的字面解释，指导案例似乎不仅具备了事实上的拘束力，还具备一定程度上的规范（法律）拘束力，即在司法适用中，符合适用指导案例条件的，“应当参照”指导案例，不仅指导案例应当作为裁判理由被引述，对该案例的偏离亦应充分说明理由。但若仔细分析这五种类型的指导案例，上述结论似乎尚不成熟。在最高人民法院发布的五种类型的指导案例中，只有“法律规定比较原则的”旨在统一法律适用并提供新的裁判规则；其他类型，如“社会广泛关注的”“具有典型性的”“疑难复杂或者新类型的”并不会涉及法律解释和法律续造的问题，对日后发生的类似案件大可用既有法律规则解决。仅仅对最高人民法院颁布的文件进行抽象分析，在最高人民法院发布的五种类型的指导案例中，三种类型的案例是对现有成文法规范的司法适用。对这三种类型的案例而言，日后裁判并非遵循指导案例的“指导”，而是遵照指导案例背后的成文法规范；日后裁判若被撤销，也并非因为未遵循指导案例的“指导”，而是与指导案例背后的成文法规范冲突。由此可见，对当前的案例指导制度而言，成文法规范具有优位于指导案例的第一性，这恰恰是典型的成文法逻辑（即成文法下的司法三段论）。仅存的“法律规定比较原则的”指导案例似乎为向普通法系借鉴打开了突破口，对这类指导案例的回应显得尤为重要（即司法者能否突破立法主义的藩篱，通过指导案例进行司法续造，以产生新的法律规则，以及经由指导案例进行司法续造所产生法律规则的效力问题），因为普通法系的法律逻辑正是在经验主义的哲学框架下，由案例推及案例，由判例衍生“法律规范”（“法律规范”是大陆法系的专有概念，在普通法系，由判例衍生的规则称为Rule，笔者借这一概念指称普通法系的Rule）。

（3）“制度”的内涵与外延。本文所谈论的制度，即在我国的制度环境下，由指导案例的生成机制和适用机制构成的有机整体。它包括两个部分：一是该制度的外在表现形式，即指导案例的生成机制；二是该制度的内在指导精神，即指导案例的适用机制（也可以称为指导案例的拘束力机制）。第一部分包括指导案例的遴选标准、体例要求、发布主体、来源途径、发布形式、案例清理等。第二部分主要指指导案例对同类案件的规范效力的问题：“如何判断两个案件实质相同？法官在多大程度上受案例拘束，是严格遵循抑或参照适用？案例的拘束力来源于何处，是判决全文措辞具有约束力，还是判决结果具有拘束力，抑或是该判决中所抽取和概括的裁判规则具有约束力？法官在何种条件下以及如何修正案例、推翻案例。”[7]笔者认为这两部分共同组成了案例指导制度的有机整体。前文述及，指导案例的拘束力包括规范拘束力和事实拘束力，规范拘束力主要依赖于权力输出，而事实拘束力主要依托于权威生成，即指导案例在生成过程中遴选标准的严格性、体例要求的标准化、发布主体的权威性、来源途径的多样性、发布形式的官方性、裁判说理的充分性及案例清理的适时性可以强化指导案例的事实拘束力，而强化的事实拘束力是指导案例规范拘束力的前提和基础。

综上，笔者认为，案例指导制度是指最高人民法院有关指导案例的遴选标准、体例要求、发布主体、来源途径、发布形式、案例清理等外在生成机制及由事实拘束力和规范拘束力构成的适用机制所组成的有机整体。(www.daowen.com)

2.现有理论博弈与评析

关于案例指导制度的效力与定位，理论界存在不同的观点：

有学者认为，在中国实行的案例指导制度，是以制定法为主，以案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，它应被严格限定在法律适用的范围之内，不能越界。[8]有学者认为，案例指导制度应当定位为一种法律适用机制，指导案例本身是适用法律比较成功的范例，是对法律、司法解释的细化或补充，在司法实践中将产生一种事实拘束力。[9]

有学者将案例指导制度定位为最高人民法院司法解释的一种形式，即最高人民法院运用案例的形式解释法律规则的具体含义，并指出此种定位符合我国国情，未超越全国人大常委会的授权。[10]

有学者认为，案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了“法律—司法解释—案例指导规则”这样一种多元的法律规则体系，并指出案例指导制度中的指导案例其实就是判例。[11]

概言之，理论界关于案例指导制度性质的认识，大致可以分为法律适用说、司法解释说和判例说，三者的根本区别在于指导案例在我国法律体系中是否产生正式法律渊源的效力。法律适用说相对保守，它保留了我国以制定法为主的法律体系下的思维惯性和路径依赖，严格依照最高人民发布的《人民法院第二个五年改革纲要》《关于案例指导工作的规定》等进行文本解释，指出了当前司法生态下，指导案例的实然状态，但该观点忽视了案例指导制度的生成背景和演进路径，不断压缩司法者在司法裁判过程中的创造性，不仅不承认指导案例的规范拘束力，还进一步压缩了指导案例所具有的事实拘束力的效力空间。司法解释说相对折中，它将案例指导制度纳入我国立法、司法和行政的权力架构中，并试图将其与最高人民法院司法解释制度相等同，指出了指导案例的效力定位，但作为司法实践成果的具体案例与作为司法解释的抽象规则在生成机制和司法适用等方面均不相同，实际上仍然是不承认指导案例作为一种独立类型的法律渊源所具有的规范拘束力。

判例说采取相对开放和前卫的观点，它指出了我国案例指导制度的演进路径和发展方向，指导案例，究其本质而言，就是判例。诚如有学者所指出的，“从法律功能主义的视角出发，各国创设之制度，只要承认前案判决对后案判决具有或强或弱的拘束力，不管命名如何，均可广义称之为‘判例制度’”。[12]判例说认为，司法者在司法裁判过程中可以充分发挥创造力，进行司法续造，指导案例也具备了一定程度上的规范拘束力。此种观点指出了我国案例指导制度的应然状态，虽然具有理想主义的倾向，却能使我国的法律体系由封闭走向开放，由静态演绎走向动态衍生。

笔者认为，判例说指明了我国案例指导制度的应有之义，虽然在我国探讨判例法存在着大陆法系意识形态和制度惯性的制约，但只有合理地推陈出新，才能对我国法律制度有所裨益。况且，成文法与判例法的相互借鉴与融合乃当今两大法系的发展趋势，大陆法语境下成文法立法与司法实践的“拙陋”使得案例指导制度需要“填补法律漏洞”和“统一司法适用”，这两种功能与判例说所提倡的指导案例的价值相一致。