根据张吉豫博士的观点,软件的反向工程是借助反汇编、反编译等方式对软件中只能机器阅读的代码进行转换,从而得到技术人员可阅读的汇编代码或高级语言源代码,据此进行软件程序的分解,进而提炼出软件中的思想——接口规范、组织结构、算法流程等信息。[111]在对软件进行反向工程时,需要将二进制代码转化为可理解的形式,这一转化就涉及某种形式的复制。[112]软件反向工程所得到的信息会使后续软件的开发成本降低,涉及原告软件的市场利益与被诉侵权软件市场利益之间的矛盾,因此,对被告所进行的软件反向工程行为的认定就成为影响原告软件权利边界的关键。
通过反向工程,被诉侵权者可以编写不同的代码而实现与原告软件相同的功能,其并不是对原告软件的复制,因此原告软件的权利范围是否延伸至该相同的功能部分(非文字要素)就成为版权侵权中需要讨论的问题。在Ibcos Computer v.Barclays Mercantile[113]案中,对版权侵权的分析并不限于文字要素,也要对比软件结构、设计特征等要素,即当借反向工程所设计的软件达到对原告软件的结构要素的实质性相似程度时,也应当认为落入原告的版权权利范围。
在国内外的司法实践中,软件反向工程的合法性及对原告版权权利边界的影响通常在合理使用中被探讨。如在Sony Computer Entertainment,Inc.v.Connectix Corp.案[114]中,法院认为在进行反向工程过程中产生的中间复制(intermediate copying)是对版权法中不受保护元素的复制,是合法的,其使得消费者可以在个人电脑上使用而形成转换性使用,并未侵犯原告软件的权利保护范围。但是也有法院认为,如果被告对原告软件作品的反向工程是在原告采取技术措施而禁止接触的情形下进行的,应当认为不能适用合理使用原则。[115]在国内的司法实践中,当软件反向工程中涉及对他人软件的复制或演绎时,法院从是否符合合理使用的规定出发进行判断,具体依据是:①软件反向工程人系他人软件合法使用者;②软件反向工程人系为合理使用的目的;③软件反向工程人自己开发的软件不得与他人软件实质性相似。[116]当对软件的反向工程满足上述三个条件时,应当认定该反向工程是对原告软件的合理使用,并未侵犯原告软件的权利边界。(www.daowen.com)
我国法院判断软件反向工程时的一项依据是反向工程人自己开发的软件是否与原告的软件构成实质性相似,而是否构成实质性相似又在软件权利边界的界定中起着举足轻重的作用,因此对软件反向工程的认定自然会影响版权权利边界。根据李明德教授的观点,对计算机软件进行反向工程时分两步进行:一是拆解只有计算机可以阅读的软件,创作出程序员可以阅读的源代码;二是在获得源代码后,利用从中提取的相关思想编写软件。[117]当利用原告软件思想进行反向工程时,对原告软件思想的利用受限于思想与表达二分法而被认定为正当使用行为,但是如果被告软件与原告的软件构成实质性相似时,即符合版权侵权的认定规则“接触+实质性相似”,应认定被告的软件落入原告软件的权利保护范围,是对原告版权权利边界的侵权,会损害原告软件的版权市场利益,使得原告无法收回对软件的所有投入,有悖于版权法的激励机制。
根据上述分析,在界定计算机软件的权利边界时,通常以不同的测试方法判断软件文字要素与非文字要素之间的相似性程度。基于利益平衡原则的考量,要以权利的限制原则防止版权权利边界的扩大,在存在反向工程的案件中,还应从思想与表达二分法角度判断软件之间的相似性程度。除此之外,在软件市场中,版权人还通过软件许可协议的方式控制对软件的售后使用,即将软件的发行视作“许可”而非“销售”,从而规避首次销售原则,限制软件复制件的再次转让,进行售后禁止(post-sale restrictions),如禁止再次销售、禁止复制等,[118]但这一做法面临版权权利边界扩大的问题。笔者认为考虑是否允许版权人以软件许可协议规避首次销售原则时,也应当立足于版权法的基石——利益平衡原则,考量版权法的目标——促进知识的传播和进步,即当该软件许可协议与版权法的目标相悖时,应认定该软件许可协议无效。
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