结合波斯纳法官的经济分析方法,当被诉侵权的软件非文字性要素整体感观与原告软件的近似程度达到足以替换原告作品市场的程度,即市场失灵状态,使得原告无法收回自己开发软件的投入时,应当适用权利的限制原则。一方面,计算机软件权利边界不应借助软件许可协议与技术措施而被无限扩大;另一方面,计算机软件使用者也应当有合理使用的空间。由此可划定出对原告软件权利的准确保护范围。
以“三步测试法”判断计算机软件的权利边界也同样面临是否给予软件权利人足够激励的问题。若权利人未被赋予足够的版权保护,其将不会投入更多的时间与资金设计与优化软件结构。公众福利也是不能忽视的,社会公众应当可以自由使用不受保护的思想。要在版权人与社会公众之间形成利益平衡,既要使版权人能够合理“收回”创造性的投入,最终也要促进社会公众创作更多的作品,即应考虑社会利益,而途径之一就是遵循权利的限制原则。
权利限制原则看似与版权法中的激励理论相冲突,实则不然。版权法意在赋予版权人“禁止权”以促进作品的创作,而援引权利限制原则进行抗辩是在即使版权人禁止的情况下也赋予社会公众自由使用的一项权利。但对版权人的过度保护实际上会抑制社会公众的创作,因为后续创作须得到在先作者的许可,而所有的作者在创作时都会不同程度上“借用”在先作品。因此,版权法需要在激励版权人与在后作者使用在先作品之间寻求平衡。版权法借助思想与表达二分法与合理使用原则实现该平衡,实现既保证版权法中的激励理论又保障社会公众利益的目标。
如上文所述,版权法仅保护对思想的表达,而不保护思想本身,这在计算机软件侵权中凸显得尤为重要,因为计算机软件的发展和增长依赖于对现存思想的接触和利用。通过适用汉德法官的“抽象测试法”,法院意图在计算机软件的思想与表达之间划定明确的界限,但是该测试并未回答现存作品思想与表达的分界线的位置,而只是为法官在个案中提供了指导的方法,这使得在计算机软件侵权案件发生后,法院才能以自由裁量权确定思想与表达之间的分界线,从而明确原告软件作品的权利边界。(www.daowen.com)
与传统文字作品相比,计算机软件作品的功能与实用的特殊性使得可供作者选择的表达方式较少,当思想的表达仅有一种或非常有限时,合并原则的适用可以阻止侵权的成立。计算机软件作品的作者——程序员——受程序运行和形式的限制,可选择程序语言有限,再加上数据处理与计算机程序本身的控制流,导致程序员通常会采取最有效的表达方式。即便存在着更多可选择的表达方式,此时也可视同表达方式有限,否定被诉侵权作品侵犯原告作品权利边界的主张。以计算机软件中的搜索排序算法为例,计算机软件处理大量数据时会花费大量运行时间,进而影响运行的速度,因而程序员会选择最有效率的方法进行搜索排序,尽管当前有众多方法可以对大量数据进行搜索排序,但是最有效的方式是有限的。[108]换言之,程序员可选择的表达方式是有限的,此时不能以存有其他表达方式为由扩大原告作品的权利边界,即便构成实质性相似,也可通过合并原则否定侵权的存在。
权利限制原则中的合理使用制度的设计初衷是维护版权人的合法利益,实现作品利用的效益最大化,只有在版权市场无法将作品交易至最优使用者时,版权法才以权利限制原则赋予使用者一定的使用作品的自由,[109]否则从保护版权作品市场价值的角度出发,并无权利限制原则的适用空间。在Folsom v.Marsh案[110]中,法院认为被诉侵权作品对原告作品的逐字利用明显减损了原告作品的价值,影响了潜在的市场价值,侵犯了原告的版权,并不构成合理使用,此为对原告作品经济利益的保护。该依据也可同样适用于计算机软件侵权案件中,即当被诉侵权软件对原告软件的借用实质上造成了对原告软件的实质替代时,使得原告的软件市场价值减损,无法取得针对版权创作投入的回报时,应当否定合理使用抗辩,保护原告的合法利益。否则,在原告的创作动机得不到合理激励时,会损害后续的创作,违背版权法激励科学、文学、艺术创作和传播的目标。
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