计算机软件侵权包括文字要素侵权和非文字要素侵权，其中文字要素侵权是指对软件代码（源代码与目标代码）的侵权，而非文字要素侵权则是指在软件的功能、结构或整体感观方面侵权。[98]版权中的文字要素理所应当受到版权保护，但是也不能忽视对非文字要素的保护，否则非文字要素的实质性相似也会侵犯版权人的利益，是对版权权利边界的压缩。对此，可适用不同的测试方法：对于软件的文字要素，需要比较软件之间源程序的相似性，对于软件的非文字性要素，则需要进行整体观察以判定实质性相似，从而明确版权权利边界。

文学艺术领域内作品的作者意图直接与读者进行交流，而计算机软件则是与计算机进行“交流”。对于文字性要素，用户几乎无法看到其源代码——版权客体，而仅能看到输出结果。当被诉侵权作品是对原作品源代码的复制时，则易于判断是否构成实质性相似；对于非文字性要素，因为越来越多的计算机软件之间的相似性在于结构、顺序及组织，所以难以适用传统的测试方法来判定其是否构成实质性相似。对此，法院通常以整体感观进行判断，而对普通观察者的选取也就可能导致实质性相似的不同测试结果。因此，为明确勘定计算机软件的权利边界，在选取普通观察者时应当以专家测试的标准，选取计算机领域的专业人士判断被诉侵权作品与原作品在文字要素与非文字要素之间的实质性相似程度。

在计算机软件侵权判断中，可通过“三步测试法”——“抽象—过滤—对比”——判断构成实质性相似。由于任何作品都是思想与表达的混合，在第一步“抽象”的过程中，计算机软件被认为是由一整套单独的指令所组成的不同模块，其功能并未被具体实现，但是由计算机指令指明各模块的具体功能；在更高一级的抽象中，低级的指令被替换为功能元素；在进一步的抽象中，软件模块的实施被功能元素替代，最终抽象出软件的功能。[99]对此，可借鉴王迁教授对其他文字作品进行抽象的方法以下图表示：[100]

图1　对计算机软件中不受保护元素的抽象

第二步进行“过滤”，即把受版权法保护的表达从不受保护的元素中分离出来，这个过程可以检测抽象出的是否是思想以及表达是否来自公有领域而不受保护，因此，该“过滤”的过程也是对原告版权保护范围进行界定的过程。第三步“对比”则是在前两步的基础上比较被过滤后受保护的表达是否相似，即只比较计算机软件的指令——源代码与目标代码是否实质性相似，以此确定被诉侵权软件是否落入原告软件的权利范围内。

在计算机软件侵权中也通常存在对软件的反向工程，当借助反向工程对他人作品进行合理使用时，则涉及合理使用与侵权之间的合理界限问题，版权权利边界的界定也就并不明确。软件反向工程是通过对他人软件的目标程序进行逆向分析和研究，推导出其所使用的思路、原理、结构、算法、处理过程等设计要素，作为自己开发软件时的参考或者直接用于自己的软件之中。[101]当以反向工程获取软件中的思想时，也会凸显思想与表达二分法的适用与反向工程正当性之间的矛盾。法院在实践中审理软件侵权案件时，不仅需要考量实质性相似的具体判断，也要结合合理使用的侵权抗辩，即当对原作品所实施的反向工程满足合理使用并且对思想的使用未逾越思想与表达之间的界限时，应当认定该反向工程并未侵犯原告作品权利边界，从而最终明确计算机软件的权利边界。如在“ATT7021AU”集成电路布图设计专有权侵权纠纷案中，法院认为被告对原告作品的复制并非通过反向工程获得，且不符合合理使用的构成要件，因此判定侵权。该判决也可逆推得出关于软件的反向工程的裁判标准：当目的是合理使用时，要明确该合理使用与侵权之间的界限，避免扩大对侵权的认定范围，造成原告作品权利边界的缩小。[102]

波斯纳法官认为在学术与司法之间存在分歧：学术研究有时因为忽略事实而对司法实践并无裨益，学者对司法实践也许并没有清晰的认识，其对法官判决的批判有时是因为并不了解法官工作所具有的限制，其就此写作的文章对司法实践并无指导性。[103]鉴于此，本文以在中国裁判文书网搜索到的10个计算机软件侵权案件[104]为考察对象并制作下表，探讨实质性相似在我国司法实践中的具体认定，以减少理论与司法实践之间的分歧。(www.daowen.com)

表2　计算机软件侵权案件的具体判断

来源：作者整理。

从上表可以看出，在软件侵权案件中，对于软件文字性要素侵权，因为软件以源代码的形式固定下来而享有版权，在根据思想与表达二分法排除掉不受版权保护的元素后，主要比对软件的源程序之间的相似性；对于软件非文字性要素侵权，则从整体感观的角度判断，当普通观察者认为构成实质性相似时，将版权权利边界延伸至对非文字要素的保护。但是，不同于中国法院的判决，英国法院在Navitaire Inc v.Easyjet Airline Co.and Bullet Proof Technologies Inc.案中否定源程序不同而软件整体感观相同的侵权，其认为版权法只保护软件功能效果的具体表达，即软件程序代码，而非软件的功能效果。[105]当软件存在反向工程时，法院判断被诉侵权软件对原告软件的反向工程是否跨越了合理使用的界限而构成侵权，即根据合理使用的具体要件具体界定软件的权利边界。

由于软件作品在功能性上不同于其他传统作品，其虽然作为文字作品受保护，但是意在服务于实用目的，因此在实践中对思想与表达之间界限的划分更加艰难。正如汉德法官所言，没有人划定过该边界，也没有人可以。[106]如果所划界限侧重保护版权人，则会赋予版权人过度的垄断权；反之，如果所划界限过于保守将无法实现对版权人的激励作用。基于此，在判断是否构成实质性相似时应当明确从专家测试的角度出发，对其中的思想与表达进行正确的划分，以过滤掉不受版权法保护的元素。对于软件中非文字要素的侵权，从整体感观角度判断存在对版权权利范围保护的扩大或缩小之虞，法院在具体应用中应当以利益平衡原则为基础，既能保护软件权利人的利益，也要赋予他人合理利用的自由。唯有如此，才能促进更多计算机软件作品的产生。

版权法基于思想与表达二分法而仅保护表达，但是当思想仅有一种或有限的方式进行表达时，思想与表达合并，应否定对该表达的保护，否则会造成对思想的垄断，此合并原则应同样适用于计算机软件侵权判断。当完成某种任务的特定指令是唯一或基本的表达方式时，应当允许在后使用者采取相同的指令序列。在软件设计中，由于效率至关重要，追求高效率的不同软件之间往往相似性较高；对效率的追求也会限制表达方式的选取，如尼莫教授所言，为完成特定的任务，在仅有特定的结构可选择时，应当否定对该结构的版权保护。[107]在设计计算机软件的过程中除考虑效率因素外，简洁性与实用性也是要优先考虑的因素。在判断软件之间是否构成实质性相似时，被诉侵权软件的设计在追求效率性、简洁性与实用性的同时，若追求同样的功能，即便构成对原告软件的复制，也应当否定这是对原告版权权利边界的侵犯。