在网络环境下，作品的复制和传播日趋便利，一旦作品处于社会公众可以获得的状态，更多的人就可以同时使用同一部作品，即作品的公共属性日益突出，私人创作作品的激励也会减损。[76]基于此，版权人认为仍然以传统的版权法来保护版权是低效的，其开始寻求以技术措施或与用户签订契约的方式保护自己的权利。随着数字技术的快速发展，传播媒体的充裕使得消费者能够无限制地接触作品，消费者正在同时成为版权内容的制造者、复制者或传播者，[77]这导致版权人难以实现对作品流通后的控制，而版权人以技术措施或契约“私人造法”的方式来圈定自己的权利边界时，必然会冲击传统版权法在“保护”与“限制”的平衡中对作者版权的保护，版权的权利边界更是处于不断动摇中。

1.技术措施[78]对版权权利边界的影响

数字技术的快速发展使得作品传播由有体及复制件的传播转变为借助网络的快速传播，享有版权的数字作品能够被使用者快速占有、复制和传播，版权人难以用传统的版权法保护自己的权利。因此，在数字化传播成本下降和网络传播迅捷的基础上，版权人通过技术措施控制使用者接触自己的作品，控制版权权利边界。

版权法中的技术措施主要包括：①“接触控制措施”——避免他人在未经许可的情况下，进行阅读与欣赏科学、文学、艺术作品或对未授权的计算机软件进行复制等行为，即控制对作品内容的“接触”；②“版权保护措施”——禁止他人未经许可对作品进行复制和传播，保护复制权等专有权利的技术措施。[79]可以说，技术措施在互联网环境中的大规模应用，增加了版权人对作品的控制力，使得权利人在法律规定的权利之外能自由创设新的财产权，以“人为造法”的方式扩大了自己的权利边界。作品传播方式的巨大改变使用户经历了从“占有复制件到直接体验作品内容”的转变，[80]由于作品并不存在实际复制件，用户是直接体验作品的内容，没有实际复制件被保存，当版权人以技术措施控制对作品内容的接触时，合理使用便缺少适用的空间。同时，由于技术措施可以同时控制使用者接触作品的思想，会违背思想与表达二分法，版权权利边界会受到挤压。

我国对技术措施既提供了保护，也进行了限制，[81]从利益平衡角度明确了版权权利边界。在计算机软件的权利边界界定中，我国《计算机软件保护条例》第24条第1款第3项规定，故意避开或破坏版权人为保护其计算机软件版权而采取的技术措施的，属于侵犯计算机软件版权的行为。[82]即当版权人通过设置技术措施的方式保护其权利边界时，应受到法律的保护。但是，不应忽视其对合理使用原则与思想与表达二分法适用空间的人为压缩。如果不对版权人实施技术措施的行为施加任何限制，会导致版权权利边界的不确定性。我国《信息网络传播权保护条例》明确了在特殊情形下，使用者可以破解或者避开技术措施，[83]但其需要符合合理使用与社会公共利益的要求，以此对版权权利边界的“肆意”扩张进行限制，使得版权权利边界更加明确。

版权法所保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。[84]若版权人以技术措施保护版权法中不受保护的作品时，会不当地扩大版权权利边界，则该技术措施不应受到版权法的保护。如在我国首例涉及技术措施的北京精雕科技有限公司诉上海凯奈电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[85]中，法院认为计算机软件权利人对软件运行数据的特殊设定，限制了社会公众利用机器自由读取该数据的权利，权利人通过技术措施将其在软件上的权利扩张至机器上。此并非为保护计算机软件的版权，该技术措施不应受到法律的保护。也就是仅对保护版权作品的技术措施提供法律保护，允许版权人以技术措施的方式界定自己的权利边界。

当使用者为获取作品的思想或为合理使用而规避技术措施时，版权的权利边界问题就转化为如何处理版权的合理使用原则与技术措施之间的冲突，既使得使用者能从版权法适当的限制和例外中受益，也能让版权人通过技术措施保护自己的权利边界的问题。[86]王迁教授指出，技术措施尚未达到智能区分对作品的非法利用和合理使用的程度，只能自动禁止未经许可的所有行为，而这会导致合理使用也会不可避免地被阻止。[87]合理使用作为版权侵权的抗辩，赋予使用者“特权”，以在未获得版权人许可的情况下使用版权作品，其仅限制版权人所获得的专有权利。但是，版权人并不享有控制作品接触的权利，合理使用者如果规避“接触控制措施”，也就不具有正当性。如当记者想要对一部戏剧进行评论时，需要购票去剧院观看，而不能以合理使用为由拒绝购票，科学家要利用一本书进行科学研究时，需要购买这本书，其不能以合理使用为由请求版权人提供，合理使用原则与规避“接触控制措施”正当性之间的矛盾也就在此凸显。[88]由于技术措施针对的就是受版权法保护的作品，当使用者为合理使用而规避技术措施时，应当认为合理使用可以作为侵权的抗辩理由，免除使用者的侵权责任。

传播技术的不断进步使新的利益诱因不断出现，版权法也不断在新利益上设置权利，此财产权的设置也激励着版权人发挥权利客体的最大效用，[89]版权法对技术措施的规定即是在利益平衡杠杆的作者一端提供激励，赋予版权人自力救济的权利，但为了防止版权权利边界的无限扩大，应当对版权人的技术措施进行一定的限制，允许使用者以合理使用为由规避“接触控制措施”，而非对版权人提供绝对保护。因为版权是赋予版权人的有限垄断，版权延伸至新技术成果的事实并非使其成为绝对垄断的契机。[90]由此可见，版权人对技术措施的应用也应当受到合理使用的限制。(www.daowen.com)

2.在契约法框架下规制软件许可协议

网络环境使得消费者对计算机软件等数字化作品的需求越来越多，首先开发出来的软件权利人很可能在市场中占有一定支配地位，消费者选择替代性产品的机会有限。因此，版权人可利用其在市场中的支配地位，以软件许可协议的方式附加限制性条款，如规定不得对软件进行反编译等本应属于合理使用的行为，并且对本不属于版权法保护范围内的要素扩大保护，以致造成版权与契约之间的冲突。因此，契约对版权权利边界划定的影响就成为实践中值得研究的问题。

版权人以软件许可协议确定自己软件作品的权利边界时，对其正当性的认识存在着正反两方面的观点，对此可追溯到对版权角色的不同认识。根据歌德斯坦教授的分析，首先是主张私人收益，即将版权看作一种产权，以契约保护版权当属合理正当；其次是主张社会利益，认为以契约“人为造法”的方式确定版权权利边界时，动摇了版权法中的利益平衡原则，使得版权法中的利益天平倾向于保护版权人的经济利益，压缩了公共利益的空间，[91]版权权利边界被人为扩大。对该问题的不同认识也凸显了以软件许可协议确定版权权利边界时的不确定性。

实质上，当软件的权利人以软件许可协议的方式扩张自己的权利边界时，要探讨的问题即演变为契约能否限制版权权利边界。基于契约自由原则，契约在版权法中扮演着越来越重要的角色，当契约中的双方当事人对版权客体作出约定时，应当说版权与契约已经共存。但是，版权人以契约方式扩大版权保护范围并获取市场占有地位，会打破传统版权法赖以保护的有形财产制，造成版权与契约在划定版权权利边界上的矛盾，何者应当优先适用也就成为讨论的焦点。根据斯坦福法学院莱姆利教授的观点，版权法在下述两种类型中应当优先适用：第一种是法定优先（statutory preemption），当契约规定与版权法中的直接规定相冲突时，应优先适用版权法规定；第二种是微妙平衡优先（delicate balance preemption），即虽然契约规定未与版权法的直接规定相冲突，但是打破了版权人与使用者之间的利益平衡时，版权法应当优先适用。[92]当以契约划定版权权利边界时，应当考虑版权法中的直接规定与社会公共利益，否则会导致版权权利边界之确定缺乏依据，在侵权判定中会造成法官依据自由裁量权任意扩大或缩小版权权利边界的后果。

为了防止版权权利边界以契约的方式被人为扩大或缩小，应当在版权的权利边界“触角”延伸到社会公共利益时，否定该契约的正当性。契约属于私法的范畴，但是基于对社会公共利益的考量，多数国家和地区均采公共政策解释的方法，综合衡量，以确定契约的效力。[93]版权人在契约自由的原则下积极扩大自己的权利保护范围本无可非议，但是当以契约违背版权法中的基本原则或立法规定时，应当基于公共利益的考量对其进行一定的限制，否则版权人与使用者之间的利益天平会明显倾向于版权人，违背版权法中的利益平衡原则，导致权利的滥用。所谓契约正义正是为了修正契约自由，即通过契约正义纠正在契约自由背景下，版权人利用自己的优势地位而损害契约相对方的利益，从而保护处于弱势地位的契约相对方。在网络环境下，即意味着版权人不能在软件许可协议中任意附加限制性条款。完全忽视社会公众对计算机软件的合理自由使用的权利，会悖于版权法中的利益平衡原则，进而损害社会公共利益。

在版权人依据软件许可协议勘定计算机软件的权利边界时，应当依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）关于合同制度的规定“检测”该协议的合法性。如果版权人在软件许可协议中附加的限制性条款是对使用者基于版权法中的合理使用原则而享有的使用自由进行的限制，则属于损害社会公共利益，应当认定该协议无效，软件的权利边界也就并未被延伸至社会公共利益空间。