版权具有财产权和人格权双重属性，版权人依据财产权属性获得的在先垄断权应当受到人格权属性的限制，因为任何特定的个人都对作品的创作作出了或多或少的贡献。[44]根据黑格尔的哲学观点，在国家中，个人的财产自由并非抽象的自由，而是将各种限制视为一种义务，是客观的自由。[45]在知识产权这一财产权制度中，版权权利边界不能完全由版权人自由勘定，而是应当依据利益平衡原则进行限制。

版权保护主要“服务”于两个目标群体，即作者和社会公众，其中作者被授予一定的垄断权利，社会公众依据版权法中的限制与例外而从信息的自由流通中获利。因此，版权法中存在一个两难困境：一方面，如果赋予版权人对作品过大的法律控制力，会阻止社会公众对作品的再次利用；另一方面，若过于限制版权人的法律控制力，会导致作品创作的减少。要解决这个两难问题，还需要运用版权法的基本原理——版权的权利限制原则，其作为平衡版权人和社会公众利益的重要工具，关系着版权权利边界之界定。[46]在版权侵权案件中，需要准确把握侵权与权利的限制之间的界线，对于版权法中“实质性相似”的判断也应当将版权之限制与例外考虑其中。

当在版权权利与版权限制之间划定界线时，会导致“全有或全无”（all-ornothing）局面的出现，[47]即侵权成立，原告作品的权利边界延及被告作品或者因权利限制抗辩的成立而“豁免”，此又未免“粗糙”。因此，在界定版权权利边界时需要借助版权法中的补充规则：在定义何为版权法中受保护的内容时，以思想与表达二分法为依据；在版权侵权纠纷中，在判断“接触+实质性相似”是否成立时，考虑合理使用原则等权利的限制条款，以使版权权利边界划定得更加准确。

1.实质性相似以思想与表达二分法为理论基础

思想与表达二分法是版权法中限制可版权性作品的重要原则，而实质性相似的判定应当以受版权保护的元素——表达——为限，因此，实质性相似以思想与表达二分法为理论基础。版权法基于利益平衡原则只对思想的具体表达提供保护，不及于思想本身，从而为版权权利边界的划定提供了一个依据，思想与表达二分法也在司法实践中得到承认。[48]在比较两部作品之间的相似性程度时，也应当只比较其中的表达性因素。美国第九巡回法院在Krofft案[49]中适用实质性相似的两步测试法时，由于将不受版权法保护的思想也考虑其中，受到了广泛的批评。后在Shaw v.Linheim案[50]中，其在外部测试中将比较的范围限定为作品的表达。但是，具体如何划定思想与表达之间的界限具有实践上的难度，该界限的不同划定也会导致对版权过度保护与未给予充分保护之间的矛盾。对此，可借鉴歌德斯坦教授对不受保护的思想的分类，主要包括作品背后的概念、功能性元素或描述的解决方式，[51]并以此为指导划定出不受版权法保护的思想的范畴。

作品独创性的程度在个案中不断变化，受保护的程度也不同，法院据此在侵权纠纷中采取“浮动性”的分析方法确定版权的保护范围。但是，在判断被诉侵权作品是否复制原告作品达到实质性相似的高度时，应当作出具有“最低限度受保护的表达”的要求。因为在很多案件中，法律问题通常并不是被诉侵权作品是否复制了原告作品，而是被诉侵权作品所复制的表达是否为实际受到保护的表达。如在Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，Inc.案[52]中，原告虽主张被诉侵权作品“复制”了原告的作品，但是该“复制”的内容是原告作品不受保护的表达，因此不应当被认定为侵权，即原告作品的权利边界并未延伸至被诉侵权作品。

在确定计算机软件作品的权利范围时，也应当适用合并原则。我国《计算机软件保护条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”计算机软件作品具有特殊性，其不同于传统的作品，如对于图书作品，使用者可以直接阅读文字，而在计算机软件中，使用者的消费方式发生改变，其对软件的使用通常是通过用户界面（user interface），以可视化的图标控制软件的运行，而不是直接使用其中受版权法保护的因素，如源代码和目标代码，这也就导致对计算机软件的侵权存在并不复制源代码的“整体感知侵权”（look and feel infringement）。[53]美国法院在软件侵权案件中所使用的“抽象—过滤—对比”的方法，在对比环节也是通过“整体感知”的测试方法来判断的。[54]根据梁志文教授的观点，“整体感知”的测试方法不详细区分作品中不同创作元素的版权法属性，会对不受版权法保护的内容给予保护，有悖于思想与表达二分法。[55]也有学者认为“整体感知法”会扩大软件的权利边界。[56]由于“整体感知”确有扩大版权权利边界的可能性，在界定计算机软件的权利边界时可以通过适用合并原则，限制对有限表达方式的保护，从而防止版权权利边界的扩大。(www.daowen.com)

2.实质性相似与合理使用原则的交叉

根据尼莫教授的观点，版权法建立在几个抽象原则之上，即思想表达二分法、实质性相似与合理使用原则。在版权侵权中，合理使用常常被当作确定的抗辩理由而免除被告的侵权责任，法院也因此在有合理使用抗辩的案件中忽略对侵权的具体判断，当合理使用存在时，侵权即不存在，而合理使用不存在即意味着侵权存在。[57]由于在合理使用判断的第三个要素中考虑被诉侵权作品所使用的原告作品的数量及实质性，[58]对版权侵权的具体判断与合理使用在分析实质性相似时存在交叉，如何在合理使用与实质性相似之间划定合理的界限也就成为实践中的难题。

合理使用原则处于版权法规定的权利限制之外的模糊地带，进入该模糊地带的行为，存在被认定符合合理使用而免于侵权责任的可能，也可能得出完全相反的结论。[59]因此，合理使用与侵权之间可谓仅有一线之隔，当被诉侵权作品对原告作品的使用超出合理使用的限度，达到实质性相似高度时，应当认定被诉侵权作品是对原告作品版权权利边界的侵犯。

合理使用抗辩的存在并非因为实质性相似的缺失，而是因为存在的相似性是实质性的。这意味着在构成实质性相似的情况下，满足合理使用构成要件时可以排除侵权，反之则构成侵权，版权的权利边界并不会因合理使用而缩小。美国《版权法》第107条列举了法院认定合理使用时应当考虑的四个要素。[60]当依据该四项要素判断被诉侵权作品是否构成合理使用时需要考虑两部作品之间的实质性相似程度。如在Castle Rock Entertainment，Inc.v.Carol Pub.Group，Inc.案[61]中，判断被诉侵权作品The Seinfeld Aptitude Test（一本测试读者对Seinfeld电视剧情节和事件的记忆的书，以下简称SAT）是否侵犯了原告作品Seinfeld电视剧的版权，在SAT达到与原告作品之间的实质性相似时，判断合理使用的其他三项要素：①使用目的上，SAT以商业使用为目的；②作品性质上，小说类作品的合理使用范围相比其他类作品更窄；③SAT构成了对原告作品市场的实质性损害。因此，被诉侵权作品不构成对原告作品的合理使用，原告作品的权利边界延及被诉侵权作品。

实质性相似与合理使用判断中的第三个要素——被诉侵权作品所使用的原告作品的数量和实质性——存在交叉，因此即便被诉侵权作品与原告作品构成实质性相似，法院也应当另外判断被诉侵权作品对原告作品“借用部分”的实质性，若该部分并不具有实质性，则应当排除侵权的发生。合理使用的第四个判断要素为对潜在市场的损害，以计算机软件中的非文字部分侵权为例，在实质性相似的判断中是否考虑对原告作品的市场损害也就亟须考虑，不同学者对此持有不同看法，但是更多主张应当在软件的非文字部分实质性相似的判断中考虑被诉侵权作品对原作品的市场损害程度。[62]基于此，在版权侵权认定中，依据版权侵权的认定规则——“接触+实质性相似”——划定原告作品的权利边界时，也应当结合合理使用的四项要素依次进行判断，防止对版权权利边界的扩大或缩小。

综合上述分析，版权的财产权属性使得版权人在互联网环境下能够借助技术措施的灵活性扩大版权权利边界，但是《世界知识产权组织版权条约》中关于禁止规避技术措施的规定与版权的人格权属性相冲突。[63]由于版权人以技术措施“私人造法”的方式扩大版权权利边界时，即会扩大版权市场，若在此基础上限制社会公众规避技术措施的行为，就会“侵蚀”社会公众本应享有的合理使用空间。因此，无论适用法哲学抑或法经济学的分析方法，在具体界定版权权利边界时，都应当考量版权人与社会公众之间的利益杠杆，既保护版权人对自己权利边界的界定，也给予社会公众合理使用的空间。