2008年《国家知识产权战略纲要》中提出要研究设置知识产权专门法庭、上诉法院的可行性。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出探索建立知识产权法院。2014年十二届全国人大常委会通过了关于在北京、上海、广州设立相当于中院的知识产权法院的决定，同年底，北京、广州、上海知识产权法院相继挂牌成立。之后，《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》（法释〔2014〕12号）又进一步确定：北京、上海、广州知识产权法院及其所在地高级人民法院的知识产权审判庭将统一管辖和审理涉及知识产权的大部分民事和行政技术类案件的一审及著作权等的上诉案件，这是我国首次实现了知识产权案件民事和行政审判的统一，打破了过去高度依赖行政区划的四级二审制的法院设置格局，并有效回应知识产权案件在行政区划上呈现出的不均衡的特点，整合知识产权司法资源，顺应国际趋势。^[84]在知识产权法院建设过程中体现了近年来司法改革的许多改革措施，如以审判为中心的理念、办案责任制、主审法官额员制等具体制度改革、一审知识产权案件跨区域管辖等。而知识产权法院的布局，则需考虑我国超大型国土面积和人口规模的实际情况，遵从司法规律，不仅限于北上广地区或依循传统行政规划，而应在技术案件比较集中的地区设立专门法院，建立跨行政区划的错位管辖制度。^[85]

知识产权法院的准立法功能体现在法院对某些涉及行政机关管辖的知识产权的效力认定问题上直接确权，统一判案标准，解决程序上的冲突并影响立法上的修改等方面。在案件涉及行政权与司法权对抗的领域，在今后修改相应法律时，可赋予知识产权法院对专利、商标等知识产权的效力做出直接认定的权力。^[86]实际上已有司法先例，例如2004年深圳大豪兴利家具公司与专利复审委员会就梳妆台外观设计专利有效性行政诉讼程序中，北京市高院直接判决原告的外观设计权无效，引发北京第一中级法院作出一系列判决，直接宣告专利权无效。在《专利法》第四次修改草稿（征求意见稿）中，第46条新增的第2款、第60条新增的第4款也对此作出相应的回应。^[87]另外，知识产权法院的建立，有利于统一案件司法标准，解决知识产权（主要是专利权与商标权）的确权与侵权程序的冲突，提高诉讼效率。^[88]

【注释】

[1]关于自上而下、自下而上以及协商对话的立法模式，Peng He，Chinese Lawmaking：From Non-communicative to Communicative，Springer，2014，p.165.

[2]参看［英］约翰·密尔：《代议制政府》，商务印书馆1982年版，第171页。

[3]参看［美］约瑟夫·熊彼得：《资本主义、社会主义与民主》，商务印书馆1999年版，第395页。

[4]［美］卡罗尔·佩特曼：《参与民主理论》，上海世纪出版集团2006年版，第95页。

[5]参看钱锦宇：《参与民主：新型的民主形式》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。

[6]参看［澳］约翰·德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批评的视角》，中央编译出版社2006年版，第1页。

[7]参看王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。

[8]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第686页。

[9]何珊君：《法社会学视野下的权威扩散与公众参与的现代民主价值》，《学术论坛》2013年第9期。

[10]杨寅：《利益的程序主义考量》，《法学》2004年第10期。

[11]［英］弗雷德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第273页。

[12]［美］约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，译林出版社2000年版，第455页。

[13]Quinteller，E.，& Hooghe，M.Political attitudes and political participation：A panel study on socialization and self-selection effects among late adolescents，International Political Science Review，2012（4），p.63～81.

[14]时任国务院副总理吴仪同志为组长。吴仪同志曾是对外经贸部的部长，到国务院工作后主管外贸工作，是我国在外贸领域的谈判专家。

[15]参看田力普：《国家知识产权战略纲要的实施与推进——在中国知识产权研究会第五次全国代表大会暨学术报告会上的讲话》，《知识产权》2008年第4期。

[16]［英］雷蒙德瓦克斯：《法哲学：价值与事实》，译林出版社2013年版，第9页。

[17]参看Peng He，Chinese Lawmaking：from non-communicative to communicative，Springer，2014，p.143.

[18]参看Michael Sandel，Liberalism and the Limits of Justice，New York：Cambridge University Press，1984，p.64.

[19]Alasdair MacIntyre，After Virtue，Notre Dame：Notre Dame University Press，1981，p.6.

[20]王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。

[21]参看冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期。

[22]吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版，第14页。

[23]吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版，第10页。

[24]冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期。

[25]吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版，第11页。

[26]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第4～5页。

[27]吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版，第12页。

[28]参看［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第97页。

[29]参看［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第98页。

[30]参看［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第98页。

[31]参看［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第98页。

[32]［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第100页。

[33]参看［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，社会科学文献出版社2012年版，第101页。

[34]参见王太平：《论知识产权的公共政策性》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。但应当注意到，与本书作者的观点不同的是，该书作者认为知识产权的公共政策性与其私权属性并不矛盾而是互补关系，认为人的理性和自利性是私权属性的基础，而公共政策性是对私权属性的限制和补充。

[35]参看黄凌云、张国玉、余斌：《知识产品的公共物品属性与知识产权保护的制度设计》，《中国特色社会主义研究》2006年第4期。

[36]Merton R.K，The sociology of science：Theoretical and empirical investigation，Chicago：The University of Chicago Press，1973，p.274.

[37]蒋凯：《知识商品化及其对高等教育公共性的侵蚀》，北京大学教育评论2014年版，第53～65页。

[38]Jaffe，A.B.The U.S.Pattern System in Transition：Policy Innovation and the Innovation Process，Research Policy，2000，p.533～557.

[39]经济学家加勒特·哈丁（Garrett Hardin）在1968年《科学》杂志上发表《公地悲剧》，对公共资源使用出现的困境做出解释。A.阿尔钦：《产权：一个经典的注释》，转引自温芽清、南振兴：《知识产权法的二元价值目标及其均衡——基于法经济学视角的分析》，《河北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期。

[40]本部分网络文献和数据查找时间为2016—2017年。

[41]自1983年以来，我国人大常委会的代表每届在3000名左右，而每年人大常委会的会期是15天并包括2个休息日。因此，每个会期实际上有13个有效的工作日在讨论众多议题。总的计算下来，每次会期的工作时间大概是6240分钟，平均到每个会议代表即2.08分钟，其中包括全体会议讨论草案的时间。这样算来，每个会议代表实际上有总共2分钟时间讨论、分析、辩论和投票。这和其他国家的立法机关代表的工作时间比起来是较短的。参看Peng He，Chinese Lawmaking：From Non-communicative to Communicative，Springer，2014，p.37～38.

[42]在确定“指导性案例”“案例指导制度”等名称前，最高人民法院借鉴了河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”、天津市高级人民法院的“判例指导制度”、四川省成都市中级人民法院等“示范性案例制度”等名称和内容。参见刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，《东方法学》2015年第3期。

[43]应注意的是在我国司法解释和指导性案例都不是正式的法律渊源，不得成为直接的判决依据，只能作为判决书中的“理由”和“论证”部分进行援引。(www.daowen.com)

[44]参看陈兴良、张军、胡云腾：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2013年版，第11页。

[45]参看陈兴良、张军、胡云腾：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2013年版，第16页。

[46]参看杨静：《知识产权案例指导制度的障碍与克服——北京知识产权法院庭审实质化实证研究》，《法律适用》2016年第10期。

[47]微信商标行政案，北京知识产权法院〔2014〕京知行初字第67号行政判决书。

[48]在知识产权案例指导制度创建之前，应当关注分析《最高人民法院公报》所公布的知识产权案例、《最高人民法院知识产权案件年度报告》、最高人民法院内设机构选编的案例以及最高人民法院每年公布的知识产权司法保护十大案件。参见邓志伟、张平、陈梦群：《我国知识产权“十大案件”制度设计与实践——以功能偏差与价值回归为中心》，《全国法院系统第二十四届学术讨论会会议论文》2012年第12期。有学者初步统计了从1985年到2014年《公报》编刊的知识产权案例166件。参见金海军：《我国知识产权经典案例统计分析——以〈最高人民法院公报〉（1985—2014）为据》，《知识产权》2015年第6期。

[49]具体可于中国知识产权裁判文书网查询，http：//ipr.court.gov.cn。

[50]参看张先明：《最高人民法院公布2011年知产司法保护十大案件和五十个典型案例》，《人民法院报》2012年4月18日第001版。另参见金海军：《我国知识产权经典案例统计分析——以〈最高人民法院公报〉（1985—2014）为据》，《知识产权》2015年第6期。

[51]北京知识产权法院课题组：《关于审判权运行机制改革的思考与探索——以北京知识产权法院为分析样本》，《法律适用》2015年第10期。

[52]笔者于2017年3月7日检索北大法宝，在《公报》案例项以“知识产权”为关键词获得214条结果，其中知识产权合同纠纷16件，知识产权权属、侵权纠纷137件，不正当竞争纠纷18件，垄断纠纷2件，其他知识产权与竞争纠纷59件。

[53]参看袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以最高人民法院公报中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期。应值得注意的是该文的统计数据截至2009年。

[54]参看金海军：《我国知识产权经典案例统计分析——以〈最高人民法院公报〉（1985—2014）为据》，《知识产权》2015年第6期。

[55]虽然《公报》知识产权案件数量增加也可能有技术层面的解释，即1999年《公报》本身进行改版，从季刊改为月刊。但另一方面，从国家知识产权局历年发布的《中国知识产权保护状况》白皮书和最高人民法院的《中国法院知识产权保护状况》白皮书等资料显示，知识产权案件本身数量持续增加是客观事实，尤其是民事一审案件。有关历年《中国知识产权保护状况》白皮书，见http：//www.nipso.cn/bai.asp。有关2015年《中国法院知识产权保护状况》，见http：//tm.ipchina.com/law/cn/2016/04/16970.shtml。

[56]参看金海军：《我国知识产权经典案例统计分析——以〈最高人民法院公报〉（1985—2014）为据》，《知识产权》2015年第6期。

[57]源于1997年。参看邓志伟、张平、陈梦群：《我国知识产权“十大案件”制度设计与实践——以功能偏差与价值回归为中心》，建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（上册）2012年版，第496页。

[58]最高人民法院办公厅《关于印发2011年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知》，人民知识产权审判网，http：//zscq.court.gov.cn/bhcg/201304/t20130407_183078.html。

[59]参看邓志伟、张平、陈梦群：《我国知识产权“十大案件”制度设计与实践——以功能偏差与价值回归为中心》，建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（上册）2012年版，第502页。

[60]即最高人民法院/（2011）民提字第259号/2011.12.20，深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案。

[61]统计数据截至2017年3月13日。

[62]其中九例民事案例主要涉及著作权侵权纠纷、商标权侵权纠纷、专利权侵权纠纷、植物新品种权侵权纠纷、反垄断领域中的捆绑交易纠纷、滥用市场支配地位纠纷等。一例刑事指导性案例涉及假冒商标犯罪。这批案例专业性强、类型多、领域新，涉及互联网领域中反垄断、反不正当竞争等新型疑难复杂案件。《最高法院通报第16批指导性案例，全部涉及知识产权》，中国法院网，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2575036.shtml，2017年3月13日访问。

[63]关于案例类型分类，参看陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期。王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期。本书综合以上几篇论文的分类标准，对指导性案例进行分类。

[64]有学者将指导性案例第29、45、48、49号以及58号归类为造法型，即通过解释法律条文事实上创造规则，但本书认为它们更适宜于放入释法型或法律适用型，以区别于更纯粹地从没有规则到创设规则的造法型或准立法型案例，如第20号案例。

[65]参看资琳：《指导性案例同质化处理的困境及突破》，《法学》2017年第1期。该文作者以“指导性案例”和“指导案例”为关键词搜索中国裁判文书网从2011年12月20日到2016年8月5日代判决书共计1094篇，统计出涉及法官主动援引的仅有81篇。

[66]最近检索和比对时间为2017年3月27日。

[67]最高人民法院在2015年《关于案例指导工作规定实施细则》中对之前的《案例指导工作规定》第二条的“指导性”做出了更进一步的解释：对审理类似案件具有普遍指导意义的案例，突出了“普遍指导意义”这一功能，而之前的规定第二条只是在其他具有指导作用的案例上凸显了“指导作用”。

[68]见四川省泸州市中级人民法院/（2016）川05民初1号。

[69]北京知识产权法院课题组：《关于审判权运行机制改革的思考与探索——以北京知识产权法院为分析样本》，《法律适用》2015年第10期。

[70]关于“红罐案”案情简介见人民法院新闻传媒总社：《最高人民法院公开宣判王老吉与加多宝红罐凉茶包装装潢纠纷案》，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-56152.html？from=timeline&isappinstalled=0，最后访问时间2018年9月6日。

[71]法发〔2017〕23号，http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-56132.html，最后访问时间2018年9月6日。

[72]涉案主体广药是国企，加多宝是港资背景。

[73]法发〔2017〕23号，http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-56132.html，最后访问时间2018年9月6日。

[74]央广网2018年2月1日报道，http：//www.cnr.cn/sd/ts/20180201/t20180201_524121104.shtml，最后访问时间2018年9月6日。

[75]有关3Q大战的简介和意义，参看新华网系列报道，http：//www.xinhuanet.com/tech/special/zt35.htm，最后访问时间2018年9月7日。

[76]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书，（2011）粤高法民三初字第1号，http：//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401917814，最后访问时间2018年9月8日。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定不正当竞争。第十四条规定商业诋毁。在我国反不正当竞争法规定的11种不正当竞争行为中，第5条规定的仿冒行为、第9条规定的虚假宣传行为和第14条规定的商业诋毁行为，第10条对商业秘密的保护规定属于知识产权保护领域。郑成思教授将传统知识产权法的三项主要法律比喻为三座浮在海面上的冰山，反不正当竞争法则是托着冰山的海水。参看郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第474页。

[77]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，（2013）民三终字第5号。

[78]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，（2013）民三终字第5号，最高人民法院将行业性规范认定为行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源。

[79]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，（2013）民三终字第5号，最高人民法院认为一审法院援引的是民法通则、反不正当竞争法及最高院相关司法解释，对于《若干规定》及《自律公约》的援用是为了说明行业惯常行为标准和公认的商业道德。

[80]北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，（2013）民三终字第5号。

[81]案情简介见人民网，http：//ip.people.com.cn/n1/2018/0912/c179663-30288660.html，最后访问时间2018年9月13日。

[82]一审案号：（2017）京0105民初10028号。案情简介参看，http：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36a94caed37258e8d8249d577275c0026bdfb.html？keyword=产科医生，最后访问时间2018年9月13日。

[83]乐视花儿公司未提交海报、剧照的权属、授权证据，而是仅凭其影视作品权利人的身份主张其享有海报、剧照的著作权，法院对此不予支持。

[84]关于德国、英国、美国、韩国、日本、欧盟、俄罗斯等国家和地区设立知识产权专业法院的国际趋势，参看易继明：《为什么要设立知识产权法院》，《科技与法律》2014年第4期。

[85]即“行政、民事案件二合一”甚至可能“民、行、刑”三合一的专门法院，基于专属管辖职能从下至上设立的专门法院。参看吴汉东：《中国知识产权法院建设：试点样本与基本走向》，《法律适用》2015年第1期。

[86]参看张广良：《知识产权法院制度设计的本土化思维》，《法学家》2014年第6期。

[87]参看刘强：《国家治理现代化视角下的知识产权司法审判体制改革》，《法学评论》2015年第5期。

[88]参看袁秀挺：《中国知识产权法院的愿景及其实现路径》，《科技与法律》2015年第1期。