除了前几节指出的对立法程序做实质性改革，即在立法准备阶段增加公众参与的内容，拓宽公众参与的方式之外，另一种有效增加公众参与的机制是司法、行政机关在适用知识产权相关立法的过程中，将司法和行政实务部门的工作人员以及普通大众在司法和执法活动中对法律的期待和诉求，通过合理解释立法者意图的方式，与正式的法律条文一起共同塑造知识产权法体系。这意味着形成“法的开放式结构”。

法的开放性结构（the open texture of law）是英国分析法学派代表人物H.L.A哈特在《法律的概念》一书中提出的重要命题。哈特在该书中指出，无论是立法还是先例都最终依托于语言，而由于语言（尤其是日常语言）不可避免地具有弹性，对同一概念在不同的情境中可以产生不同的理解。法律所规定的行为标准也不可避免地存在适用上的弹性，这就是哈特的“法的开放性结构”的含义，也是论证法律解释的必要性和合理性的方式之一。法的开放性结构意味着在立法之后，法庭和行政机关在具体案例中针对不同情境里相竞争的利益进行权衡，使用语言的弹性对法律进行解释，英国的法庭将“法律解释”和“先例解释”称为“发现立法者的意图”或者“找到本来就存在的法规”的过程。（哈特所批判的）法律形式主义或者概念主义主张法律规范的严格解释，亦即在每一个案件中都对相关概念使用同一的解释。法律形式主义或概念主义坚持的是法的确定性和可预测性，但将难以处理疑难案件。为解决处理疑难案件的难题，哈特提出法的开放性结构的命题，关注的是如何将较严格的规则或较宽泛的标准（standard）恰当地适用到具体案例，如何在法律的确定性和合理适用之间保持平衡，司法解释和立法语言之间是怎样共同合作解决复杂的社会问题。

我国近年的案例指导制度的构建体现了我国司法改革的以审判为中心的内容，是对英美判例制度的借鉴，也是法的开放性结构在法律适用过程中的一种体现。党的十八届四中全会的决定提出了加强和规范司法解释和案例指导制度，统一法律适用的标准，2010年底最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，2011年底最高人民法院发布第一批指导性案例，标志着我国案例指导制度的确立。^[42]我国的案例指导制度是以制定法为主，案例指导为辅，可以被待决案件援引、直接成为待决案件判决书中裁判理由部分的案例。^[43]实务部门的研究者认为指导性案例的裁判要点所列举的内容才是指导全国法院审理类似案件时的参照。^[44]也有学者指出，指导性案例在结构上分为裁判要点，相关法条，基本案情，裁判结果和裁判理由这五个部分，其中的裁判要点是指导性案例创制的司法规则。^[45]在规则缺失、意义不明或者规则之间互相冲突的情况下，法官在裁判待决案件时通过参照指导性案例，再次明确判决所依据的规则的含义，这也就是一种遵循在先案例的情况下，对法的开放性结构的确认。

知识产权法的开放式结构可以从对知识产权案例指导制度的研究中发现。知识产权案例指导制度并不是对知识产权法定主义的否定，而是补充。案例指导制度实际上是为法官的自由裁判权确立边界，让法官受到制定法和在先案例的双重约束，不得随意解释和实质性造法。由于知识产权法和其他部门法同样存在着大量的概括性条款和兜底条款，司法解释和指导性案例对规则的缺失、不足、模糊、冲突等情况导致的法律适用问题提供成本较（重新立法）小的方案，有利于法的可接受性。实践操作知识产权案件的法官认为，从实质上看，可救济、可执行的具体知识产权来自于司法对立法的推动，而不是相反，这是司法先导的现实。^[46]尤其是知识产权法领域涉及的是科技进步相关的社会问题和纠纷，有时候法官面临的是非对错并非简单的价值选择，正义与非正义在知识产权法领域有时候并不存在泾渭分明的界限，法官往往面临在同样正义的不同价值之间作出选择，比如在微信商标行政案中，法官的选择涉及对少数人在先权利和一部分人（数量较多）的共同利益之间进行价值衡量，对司法裁判的实质影响（包括社会和经济等方面）进行权衡和预判。^[47]通过参照指导性案例以及在先的典型案例，法官可以跳出个案，从宏观上考虑社会整体利益、历史发展趋势、产业政策重点等方面的内容，作出适当的裁判。(www.daowen.com)

知识产权案例指导研究是司法改革的试验田和先行点。^[48]从2006年开始，最高人民法院要求所有知识产权裁判文书都通过网络上传。^[49]自2008年起最高人民法院开始评选并公布知识产权司法保护十大案件，全国知识产权十大侵权案例，从2009年开始每年发布《中国法院知识产权司法保护状况》，在十大案件（包括十大知识产权案件、十大创新性知识产权案件等）之外同时公布五十个典型案例。^[50]2015年春，最高人民法院在北京知识产权法院建立了知识产权指导案例研究（北京）基地，这是全国首家司法案例指导研究基地。^[51]北京知识产权法院提出了建立庭审实质化和类案同判的刚性约束机制作为案例指导制度建设的切入点，制定了《诉审判一致性审判规范》以及《指导案例遵循与参照程序指南》，构建以法官团队为核心的审判单位，建立主审法官办案责任制，创设法官专业会议制度，推动审判委员会制度的改革，保障当事人诉权的同时防止当事人滥用诉权。

无论是案例指导制度建立之前的《公报》案件，年度十大案件，还是之后的指导性案件，最高人民法院的目的都是推动法律的统一适用，实现类案同判，这类筛选并公示出来的案例首先所针对的对象是法官这个司法职业共同体，它推进法官司法行为的专业化和一定程度上的程式化，并有利于法官跳出自己的生活领域，在解决眼前纠纷的同时，培养法官全局性以及面向未来的司法思维。公开典型示范案例的另一个正面效益是，除了法官以外的社会大众，尤其是案件当事人、利益相关人可以阅读最高人民法院公布的这些示范性、指导性的案例，并且，在诉讼活动中，当事人可以提请法官参照指导性案件进行裁判，而法官必须对当事人所依据的指导性案例是否适用于待决案件进行说理，如果经过比对，待决案件和指导性案件确实存在类似，那么就应当参照指导性案件中的裁判理由进行说理并进行类似的裁判。法官和当事人在诉讼活动中依据指导性案件进行说理或说服的活动，实际上是一种通过诉讼活动进行法解释的活动。也就是在这一过程中，法官、当事人的意愿和意志与立法者的意图之间产生关联，立法和司法活动以及普通人的生活产生实质性的交流与互动，法官和当事人参与了现实中的法的识别甚至是创造，而这种“现实中的法”又是和立法者之前创造的“文本的法”相互呼应而非截然对立或者不相关照的。在这一过程中，案件当事人、利益相关人以及法官都参与到了法的识别、确认或者续造活动，也可以说属于广义上的协商立法行为。