现代知识产权制度建立的目的是保护私权,法律认定私权、财产权是知识产权的本质属性,但知识产权也兼具公共属性——从知识的公共属性可推导出知识产权具有公共属性。知识产权现代立法是通过法律干预使得知识产权私权化的过程。而知识产权的公共属性是知识产权立法的公众参与的理论基础。因为知识产权制度不仅仅保护私权,它也最终(而且往往同时)涉及公共利益。公众参与知识产权立法具有合理性和正当性。
目前我国知识产权立法的有限公众参与形式需要进一步拓宽。具体说来,我国常见的公众参与立法的方式包括:听证、公开征集意见、立法调查、座谈会、论证会等。在第二章对我国知识产权立法述评部分已经指出,公开征集意见、座谈会、论证会等公众参与的形式已经在我国有关知识产权立法中有所体现,但总体而言是一种有限的参与:基本法中现有的有关知识产权内容的主要起草者中只参与了极少数对知识产权制度有全面且专门研究的学者,反映出我国知识产权相关专业人才的缺乏;相关重要法律中的利益团体参与较少,而数量众多有利益关系的主体并未参与到立法过程中;主导和参与立法的工作人员、立法流程较少做到信息公开;立法主体通常向社会公众发布相关法律法规修改的征求意见的通知,但从形式上看仍然更类似于单向度的信息反馈,而非协商互动式的立法;从过去的经验分析,企业、个人较少有参与到知识产权立法的渠道;私人部门、非政府组织、普通企业、个人的立法参与方式极为有限。
为了拓宽公众参与知识产权立法的途径,使传统的单向度的立法渐渐转变为协商互动式的立法,应当针对目前公众参与中存在的问题进行以下五方面的改进:首先,应当培养和吸收更多知识产权专业人士参与到法律草案的起草过程中;其次,应当为利益相关主体和其他普通公众开辟参与到立法活动的渠道;第三,将立法流程、参与人员的相关背景信息公开;第四,除了以征求意见的通知的方式听取公众对法律草案的意见和建议之外,应当注重设计双向交流的参与立法模式,例如在公开征求意见之后配套座谈会、研讨会,鼓励和引导公众有序参与到这类讨论会中;第五,为私人部门、非政府组织、普通企业和个人参与相关知识产权立法提供机会和路径,在没有必要的情况下不进行资格审核等删选,而是为公众尽量创造更广泛的参与空间,让公众参与成为真正的、可行的参与。
按照立法的程序设计配套的参与机制:首先,在法律草案的起草阶段,召开公开的说明会,讨论说明制定新的法律或者修订旧的法律的必要性或理由,这一阶段以单向的信息传递为主要形式,但应当保留公众提议、交流的机会。其次,在信息发布之后进行公众意见调查。通过问卷、电话、访谈等多种信息传播方式,收集公众的意见和建议。这一阶段应当注重使用互联网这种影响广泛、反馈快速、成本经济的媒介进行与公众之间的互动。再次,召开讨论会让公众陈述意见,也称为意见陈述或者辨明程序。这里的公众不必然是相关利益人,可以是任何普通个人,也应当吸引更多专家的参与。应当在陈述程序之后设立异议期间,意思是为陈述设定一定的期间,必须在这一期间表达的意见才是后面的程序进行讨论的依据,即从时间设定上控制参与容量(人数、内容)。之后设立公众听证会(公听会),将意见陈述阶段的有争议的意见进行公开交流和沟通。视争议情况不同,可以仅进行简单讨论,或者设立严格的言辞辩论、举证质证过程以类似于审判的结构进行辩论。在以上这些阶段,都应当配套公告和评论环节,将信息公开,总结每一阶段的重点话题,为下一阶段讨论做准备。
在草案进入立法机关进行正式的审议和决策阶段,即三读程序阶段,公众参与表现为立法机关代表的选择上体现民主的价值。我国的立法机关是人民代表大会及其常务委员会,人民代表的人选应当充分体现民主性和代表性。在本书关于多元社会分层中的知识产权立法部分曾分析过,当前我国的多元化社会结构并没有影响知识产权立法,也没有反映在知识产权立法中。我国人大代表的结构比例并不反映社会实际阶层的结构比例。从立法的主导者和参与者来看,我国当前的立法均未反映出一线工人、农民、个体户、技术人员、自由职业者等社会阶层的意见表达。由于知识产权是典型的精英主导型立法,它本身较少关注社会中下层的主体的诉求,其目的不在于反映社会阶层的多元化结构。因此,应当注重关照选择社会中下层普通民众的代表,使尽可能多的社会阶层、不同利益主体的代表参与到正式审议程序中。(www.daowen.com)
以2017年在中国人大网上查到的拟制定、修订的法律为例[40],点击“法律草案审议”,查找当前正在审议的与知识产权相关的法律草案,看到民法典草案中拟增加“保护虚拟财产规定”:民法总则草案第一百〇八条规定,民事主体依法就数据信息享有知识产权。可以看出,这样的规定反映了互联网发展和大数据时代的特征,对于虚拟财产的规定,将为其他相关法律制度的制定以及新型案件的审理提供依据。从制度设计上如何使公众参与到该法条的制定、修改活动中?或者,怎样的程序设计才能体现和保证公众参与立法?在增加“保护虚拟财产”规定之前,立法机关应当公布修订相关法条的信息,同时应当将制定新法或修订旧法的理由公布于众,例如将原来的财产保护的相关法条公布出来同时分析为什么要专门增加保护虚拟财产的规定,为什么原有的保护财产规定不足以涵盖对虚拟财产的保护,为什么需要将虚拟财产保护做专门的议题和专门的法条。向公众说明是通过什么契机(例如列举相关的案件、司法执法部门在实践中发现的问题和意见、学术界的讨论、政府的政策导向、国际通行的做法等)展开的立法活动。可以通过人大官网以及各类媒体向公众发布信息,设置专门的意见反馈渠道,例如设置专门针对该条法律修改的网站、在人大网页上公布专门的讨论区、筹备召开公开的说明会等方式。然后,通过问卷、电话、访谈、互联网统计等方式收集公众的反馈信息。然后委托专门的机构和专家对公众反馈的信息进行分析,将典型意见以及总体的分析结果公布出来,附在之前设置的网站、讨论区或说明会记录之后。然后,召集公开的讨论会,选择典型意见的代表并欢迎其他普通民众参与到讨论会中陈述意见,为民众相互之间的交流以及民众与专家的交流提供平台。之后,针对有较大争议和矛盾的地方,专门召开听证会,听取各方意见。以上每阶段都设置“公告和评论”,既是对每一阶段的公众提供的信息和反馈的总结,也是对下一阶段选择相关公众代表参与正式审议程序提供依据。由于增加保护虚拟财产规定是民法总则草案讨论的内容,在民法总则草案进入立法机关的正式审议程序之前,应当根据之前的公众讨论基础挑选公众代表,或者将他们的意见给从属于相关社会阶层或者代表着相关利益团体的立法代表进行陈述。
这意味着对现在的立法程序有实质性的改革:它将立法准备工作公开,特别强调立法理由的说明和辩论过程,增加了公众参与到立法准备工作的环节,并且将立法准备工作中的公众参与和之后的正式审议程序结合,为后来的审议程序提供公众参与的依据。这将改变现在每年开人民代表大会时的问题,许多代表对众多议题的产生基础和未来效应没有相关背景知识、专业知识和准确预期,无法做出真正反映公众意愿又经过自己独立思考之后的判断。
根据笔者的前期研究,现在的立法程序虽然注重效率,但很难保证立法者对议题的深入思考和实质性的讨论。[41]一般而言,对正式的立法审议程序进行程序上的更改是需要慎重论证和设计的,但是在正式审议程序之前增加立法准备程序中的公众参与因素,并且将立法前期准备的成果提供给正式审议程序,间接性地将公众参与纳入正式立法活动是可行的,而且能够帮助正式的立法机关代表理解法律草案的制定、修正的充分理由和公众的意见与期待,保证立法者进行更加深入和审慎的讨论、辩论、分析和投票。
除了宏观上在立法程序中(尤其是立法准备阶段)增加公众参与的因素,相比其他的法律部门而言,知识产权立法更需要将专业性、精英性的立法与公众参与联系起来。与其他法律部门相比较,知识产权法的独特性之一即是它的精英性,它针对的客体是智力成果、知识产品、创造活动、与创造相关的商业活动、商业秘密等,涉及的人群是知识精英,为什么这样的精英有关的法律仍需要公众参与?本章关于社群主义理论的分析说明,精英是存在于社群中的精英,而非如原子一般独自生存的个体,他们的知识对社会有依赖性,来源于社会然后反馈给社会,知识产品的创造活动从社群主义的理论看来并非基于个人私权之上的行为,而是属于社群生存发展的必要条件,创造知识产品的活动即使没有市场的激励也有种群生存的本能激励。因此,从社群主义的观点而言,知识产权并不是仅仅是一些人的事,而是所有人的事。法律使知识这种具有公共属性的产品商品化,法律通过私权保护的方式将知识产权的公共属性限定在一定范围内,这是现阶段公共政策的倾向,也符合现阶段社会发展的要求。然而,并不能因此就忘记或忽视了将公众纳入具有精英性质的法律的创制、修改和废止的讨论中。因为精英是公众中的精英。公众参与并非是将立法活动庸俗化,而是还原其本质,让社会各阶层之间产生良性的交流和互动。公众有序参与知识产权相关立法,是基于知识产品和知识产权的公共属性,是立法的民主、公正、程序正义的要求和体现,是促进全社会更好地分享和使用知识产品的有效路径,最终的目的是增进整个社群的福祉。
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