我国的知识产权立法模式是相对静止、自上而下、政策导向型的立法模式,法律的制定和修改是较为被动地应对外部环境的立法活动。当前的知识产权立法结构偏向实用主义,注重立法的效率,能在短期内构建文本上较为完善的法律体系,但较为缺乏与社会现实问题之间的互动,较少关照到占社会大多数的中下阶层的利益表达。
如果将缺乏参与或者有限参与的立法结构描述为较为静止的闭环结构,那么与之相对照的参与式立法则表现为较为动态的开放式结构。本章将讨论:第一,公众参与立法的背景理论,以从理论上说明立法的公众参与的正当性与合理性,即为什么需要参与式立法?第二,如何在知识产权立法程序中设计合理的参与机制,在哪些程序或者哪些领域内需要参与,是仅在战略层面,还是强调在操作层面的参与?第三,除了现阶段知识产权立法中的征求大众或专家意见的方式,其他参与的形式有哪些?第四,与其他法律部门相比,知识产权立法的独特之处表现在它是有关知识产品的法律,对知识精英的倚赖和影响更重于其他法律,那么,为什么即使是与精英相关的法律部门,仍需要公众的参与?(www.daowen.com)
笔者认为,知识产权立法宜采取开放式结构。立法的开放式结构则能在法律创制活动之初就保持对社会现实问题的关切,通过立法活动中参与者的交流、互动与博弈,使文本的法条成为解决现实问题的指引方向和救济措施。无论是宏观战略层面,还是具体的立法操作层面,都需要公众参与,我国的知识产权立法宜采取混合式立法决策的模式。知识产权的私权化立法也许应视为是国家在某阶段公共政策的选择或倾向,而知识产权的公共属性是公众参与理论的基础。如果要改变目前的静态、闭环、单向度的立法结构,那么应当对现有的立法程序做实质性改革,而最为经济的改革方式是将公众参与增加到立法准备环节。最后,为打破静态的立法均衡,通过司法促进参与式立法是一种有效策略。
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