根据意大利莫斯卡的社会分层理论，社会由统治阶层和被统治阶层构成，前一个阶级虽然是社会中的（极）少数，但能够因垄断权力而享受（特权）权利带来的利益，后一个阶级虽然人数众多却被前一个阶级领导和控制。帕累托也将民众分为下层阶级和上层阶级，并对上层阶层即精英阶层细分为执政的和不执政的精英阶层。^[33]

传统中国社会是典型的精英统治型社会。传统中国社会的统治阶层是官僚集团以及与其有密切联系的士绅集团，这一结构稳定存在了一千多年。士绅和官僚应当解释为同一权力集团，同属一个特权阶级。^[34]传统中国社会的社会分层十分稳固，在社会垂直流动上又因为科举制而保持了社会下层向上层流动的可能性而显出活跃的生命力。随着科举制度在清末被废除，历经民国初年混乱的社会分层局面之后，新中国建立了平民统治制度，以制度方式拆除官僚集团和平民社会之间的壁垒。随着市民社会逐渐壮大并呈现多元化生态时，社会上层也显示出多元化倾向，社会下层或者说被统治阶层也日益多元化，不仅每个阶层内部开始分化，阶层之间垂直流动也呈现多元化路径。中国精英阶层从传统的单一官僚集团逐渐走向政治精英、商业精英和文化精英共存的局面。^[35]

如果进一步分析精英主义和多元主义，将发现多元主义即包含社会各个阶层，与精英主义是不同的结构。而现代国家代议制的设计则是为了实现平民政治和多元主义，打破精英统治模式。西方代议制的产生可以视为从精英主义模式演进到多元模式的代表制。但实际上，代议制民主并没有破除精英统治的神话，有学者认为英国发明议会民主的实质就是以代议民主取代参与民主，用少数代替多数，是为了驯服民主。^[36]认为精英主义也可以体现民主性的学者提出，公民有权控制统治者，精英的统治来自于人民明确的同意，即被称为控权型民主。^[37]与精英主义理论相对应的多元主义理论假定各个阶层中的每个人在参与政治的权利上平等，承认社会差异，但不应该肯定政治上的不平等。^[38]

我国的立法模式符合平民政治、多元主义模式的特征。但从实际层面分析，中国社会阶层结构复杂，变化剧烈。^[39]在20世纪90年代改革开放前，我国的社会阶层主要是城乡两大社会群体和城市内部干部、知识分子和工人群体间的划分。^[40]人大代表结构的身份划分在2006年人大选举工作手册中显示为：工人、农民、干部、知识分子、军人。但在党的十六大报告中，新的社会阶层被界定为：在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层。从新的社会阶层的界定可见我国社会阶层结构已经呈现多元化结构，出现了以创业、技术、管理等更加具体的工作类型划分的标准，不再局限于知识分子、干部等身份定义。

这种多元化社会阶层结构是否影响了立法，尤其是知识产权立法呢？答案是否定的。从全国人大代表结构分析可见，在第九、十、十一届全国人大中，国家机关的代表占据近一半的人数，企业主、高层经理人员代表较多。^[41]我国人大代表结构比例并不反映社会阶层的实际结构比例，人大代表仍然是社会上层为主，占社会多数的普通平民和社会下层并不占人大代表数量上的多数。如果将社会上层定义为统治阶层、精英阶层，那么精英占主导的决策模式是我国立法的主要模式，也可能会长期存在。无论是传统还是现代，中国的决策模式是一种典型的精英决策，社会力量对公共政策的影响力较弱，决策过程仍主要受精英的主导和影响。^[42]

而针对知识产权立法领域，结合本书前两章的分析可见，知识产权相关法律法规的最重要的立法主体是全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公厅、国家工商行政管理总局法规司、国家知识产权局条法司、国家版权局版权管理司、国家新闻出版广电总局（原新闻出版总署）政策法制司的工作人员。其次，知识产权立法的公众参与主要通过向社会公众征求意见的方式完成，吸收了部分学者和有关政府部门人员、法律专家、各级人民法庭民庭经济庭负责干部、各级人大常委会有关负责同志、产业界和相关利益方等主体。从立法主导和参与者两方面分析，一线工人、农民、个体户、技术人员、自由职业者等社会阶层的意见表达并没有凸显出来。这首先是缘于知识产权法（有关著作权、商标、专利等的法律法规）本身是针对科学技术、智力成果的法律，它隐含的精英领域的立法、专门领域立法的属性可能天然地忽视社会底层和中下层阶层的意见表达。由于知识产权法律法规的拟订、修改和审议涉及较为艰深的专业问题，较大地依赖相关领域的知识精英才能完成，并且知识产权法律法规并不一定涉及普通民众的日常生活，例如并不是每一个人都将进行发明创造，或者与专利技术打交道，因此《专利法》并不是如《婚姻法》《劳动法》或者《刑法》那样贴近每个人的日常生活。由于知识产权法本身的精英法、专门法的特点，它不像其他法律那样贴近社会各个阶层的利益表达，而它所主要关注的利益相关人首先表现为掌握知识生产和再创造的精英们、进行知识产品创造、生产的科技企业，这些主体往往本身就处于社会阶层的中上层。知识产权立法本身不特别反映社会阶层的多元化结构，不主要关照社会中下层的主体，是由于其内容关于智力产品而立法过程的精英化、专门化的特点决定的。

那么，知识产权立法是否应当反映社会阶层的多元化结构，是否应当照顾中下层主体呢？如果从兼顾公平，或者约翰·罗尔斯《正义论》中对最少受惠者利益保护的平等观的角度，应当让知识产权立法反映出社会阶层的多元化结构，并且应当进行制度上的设计和牵引，照顾社会中下层主体的潜在利益和诉求。^[43]但是，如果从经济学和实用主义的视角，则会予以否定的回答，认为知识产权立法不应当关注“潜在”的利益和诉求，而是应当根据效用原则，仍旧将注意力放在真实和紧迫的利益和诉求之上，即肯定现存的精英主义、专门立法结构。否则，会出现立法、司法、执法成本过高，非必要的立法成本过高，社会成本过高，而法律的收益则较小。近现代以来知识产权的不断扩张趋势，本身反映出对知识产权的界定和执行趋于成本高昂。在一个简单的法律制度中，这些成本则可能变得特别地高。^[44]如果计算法的制定、适用和守法等一系列成本，维持精英立法、专门立法模式就显示出其必要性或合理性。维持现有的结构符合科斯第二定理（即规范的科斯定理）：在交易成本大于零的情况下，权利的初始安排将影响资源配置的效率，因此，法律制度应当寻求使交易成本最低的权利初始安排。^[45]维持现有的结构也符合波斯纳定理的假设：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人。^[46]

对知识产权立法现状具有较强解释力的法理学理论例如功利主义、目的法学、利益法学、实用主义等实际上有内在一致的理路。在现实中不同的利益和目的之间进行最优的选择，不仅仅锚定相关利益人的利益，也兼顾甚至更强调对整个社会整体知识水平的促进。如果从策略和支付等经济学视角看，现实的知识产权立法活动就是相关主体的博弈过程。各种理论对知识产权立法提供不同解释角度。然而，将社会分层理论、实用主义学说、博弈论理论与知识产权立法相结合，联系中国实践，可发现我国随着改革开放而逐渐出现的多元社会分层结构并没有对知识产权立法产生质变的影响，当代的知识产权立法本身较少反映出社会阶层的多元结构。从实用主义观念和经济学博弈论的视角来看，也许知识产权立法也不应当反映社会阶层的多元结构。知识产权的国内、国际立法都是政府和有影响力的社会精英（组织）的引导、博弈结果。

但这种合理化论证导致了一个问题：（包括社会底层的）大众参与知识产权立法的困境。如何突破知识产权立法领域中的社会中下层的参与困境？要对目前的知识产权立法进行改变（即打破均衡），从博弈论的角度看即要从参与者、策略、信息、支付等要素上发生新的变化。新的变化包括以下几方面的内容：要么是立法参与者有新的变化，比如正规的立法主体（第二章所述，例如国家知识产权局、国家版权局等机构）、主要的相关利益人（第三章所述，例如中国版权协会、中国作家协会、中华全国工商业联合会等组织）、主要的立法博弈主体（本章所述，如政府、法院、学术科研机构等）在知识产权立法活动中有新的变化，包括成员的增减、主体权威或影响力的增减等内容。例如，知识产权法院的建立即可视为新的影响主体的出现。要么是立法策略发生新的变化，例如从政府主导为主的策略，转变为协商互动的策略，甚至允许公众发起并主导的策略。近年来指导性案例制度的建立，也可视为出现新的策略，即通过司法影响立法。下一章将通过论述知识产权立法的开放式结构，讨论打破（知识产权立法）均衡的可能性。

【注释】

[1]参看钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第88页。

[2]参看焦扬、史尚元：《知识产权制度中的博弈分析》，《经济理论研究》2008年第1期。

[3]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第46页。

[4]参看戴维·赫尔德、安东尼·麦克格鲁：《治理全球化：权力、权威与全球治理》，曹荣湘等译，社会科学文献出版社2004年版，第12页。

[5]参看梁心新、徐慧：《知识产权制度异化的国家博弈分析》，《知识产权》2013年第9期。

[6]关于博弈的基本要素有参与人（players）、策略（strategies）和支付（payoff）的三要素说，以及包括参与人、策略、信息（information）、支付和均衡（equilibrium）的五要素说，还有更多要素包括行动（action），理性（rationality），目标（objective），行动顺序（order of Play），结果（outcome）等。另外需要说明的是，策略和行动（actions）是不同的，策略是行动的规则而不是行动本身。策略是关于行动的完整计划。支付是指在一个特定的策略组合下，参与人得到的效用水平或期望效用水平。信息是关于参与人有关博弈的知识，包括其他参与人的特征（策略空间、支付函数等）和行动的知识。如果参与人的策略选择、支付函数都是共同知识（common knowledge），则称为完全信息（complete information），否则是不完全信息（incomplete information）。

[7]参看贾引狮：《中国—东盟自由贸易区背景下的知识产权博弈》，《广西社会科学》2011年第2期。

[8]参看中国作家网，http：//www.chinawriter.com.cn/n1/2016/0630/c403957-28512659.html，2016年8月18日、2018年10月20日访问。

[9]参中国文字著作权协会官网，http：//www.prccopyright.org.cn/staticnews/2010-01-28/100128145635437/1.html，2016年8月18日、2018年10月20日访问。

[10]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第20页。

[11]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第21～22页。

[12]之所以说是“最重要的事件”是因为《知识产权协定》是《巴黎公约》建立知识产权国际协调机制以来覆盖面最广且最具约束力的综合性知识产权条约，并且，该协定为当今国际知识产权体系带来了巨大的范式变革。参看吴汉东：《知识产权总论》，中国人民大学出版社2013年版，第351～352页。协定于1986—1994年乌拉圭谈判中商定，首次将知识产权规则引入多方贸易体系中。见世界贸易组织官网关于TRIPS的介绍，https：//www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/agrm7_e.htm，最后访问于2019年2月12日。

[13]直接联系人包括美国贸易代表克莱顿·优特（Clayton Yeutter），企业代表艾德蒙·普莱特（Edmund Pratt）。Susan K.Sell，Post-TRIPS Developments：The Tension between Commercial and Social Agendas in the Context of Intellectual Property，14 Fla.J.Int’l L.p.193.转引自王太平、熊琦：《TRIPS协议的立法动力学分析》，《知识产权》2008年第1期。

[14]Susan K，Sell，Private Power，Public Law：The Globalization of Intellectual Property Rights，Cambridge University Press，2003，p.104～108.

[15]最初的核心公司包括：Bristol-Myers，DuPont，FMC Corporation，General Electric，General Motors，Hewlett-Packard，IBM，Johnson & Johnson，Merck，Monsanto，Pfizer，Rockwell International and Warner Communications.成员在1986—1996年间有所变化，到1994年时CBS，DuPont and General Motors等公司退出IPC，其他包括Digital Equipment Corporation，Procter & Gamble，and Time Warner加入IPC。Susan K，Sell，Private Power，Public Law：The Globalization of Intellectual Property Rights，Cambridge University Press，2003，p.96，以及https：//en.wikipedia.org/wiki/Intellectual_Property_Committee，最后访问于2019年2月12日。

[16]关于IIPA的具体介绍，参看前文第二章第三节关于“美国相关知识产权利益集团及其活动”部分的内容。

[17]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第24页。

[18]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第24页。

[19]参看吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第38页。(www.daowen.com)

[20]Susan K.Sell.Industry Strategies for Intellectual Property and Trade：the Quest for TRIPS，and Post-TRIPS Strategies.ardozo J.Int’l & Comp.L.97.转引自参吴汉东、郭寿康：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第30页。

[21]参看何鹏：《国贸易协议机制“快车道”立法研究》，《云南社会科学》2016年第2期。

[22]关于IPC职责的说明，见https：//ieeeusa.org/volunteers/committees/ipc/，2019年2月17日访问。

[23]本节即对本书第三章有关知识产权立法目的论、利益平衡理论以及本章关于知识产权立法博弈论等理论的补充。

[24]Peng He，Chinese Lawmaking：From Noncommunicative to Communicative，Springer，2014，p.2.

[25]参看徐理响、黄鹂：《人大代表结构与代表身份选择合理性问题探析》，《中南大学学报（社会科学版）》2016年第11期。

[26]Peng He，Chinese Lawmaking：From Noncommunicative to Communicative，Springer，2014，p.165.

[27]“范式”这一概念由库恩在1962年出版的《科学革命的结构》一书首次提出，后来被广泛应用于社会学理论中。功能论的社会分层理论认为，阶层是满足社会需要的必然存在，阶层反映了社会的共享价值观，提高了社会与个人的功能；冲突的分层论则认为，阶层虽然是普遍存在，但并非不可避免，竞争、冲突和征服产生社会阶层，并因此阻碍社会和个人的功能，并且经济结构是社会结构中的主要功能，权力被社会中的一小部分人控制。参看侯钧生、韩克庆：《西方社会分层研究中的两种理论范式》，《江海学刊》2005年第4期。

[28]参看N.鲁曼：《社会分层理论》，王容芬译，国外社会科学1986年版，第58～61页。

[29]参看李路路：《论社会分层研究》，《社会学研究》1999年第1期。

[30]参看李强、邓建伟：《我国社会分层理论的演进》，《学海》2002年第4期。

[31]参看李强、王昊：《中国社会分层结构的四个世界》，《社会科学战线》2014年第9期。

[32]Carol Graham & Soumya Chattopadhyay.The Decade of Public Protest and Frustration with Lack of Social Mobility，The Brookings，2014-3-7，http：www.brookings.edu/blogs/social-mobility-memos/posts/2014/03/07-frustated-achievers-mobility-attitudes-public-protest-graham.

[33]参看帕累托：《普通社会学纲要》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第303页。

[34]参看瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2012年版，第311页。

[35]参看程愿：《变化社会中的多元分层——一个精英主义的视角》，《现代商业》2015年第33期。

[36]参看王绍光：《民主四讲》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第40～41页。

[37]参看［英］安德鲁·海伍德：《政治学》，张立鹏译，中国人民大学出版社2001年版，第90～91页。

[38]参看孙莹：《论我国人大代表结构比例的调整优化——以精英主义和多元主义代表模式为分析框架》，《社会科学版》2013年第4期。

[39]关于阶层的划分和研究，当代研究多从工人、农民等职业划分来进行区分，浮于表面。近代研究则根据收入分配将社会各阶层区分为几个等级，并对城市和农村序列进行区分，在城市序列中将上层工商业者和官僚阶层划分为第一等级。参看杜恂诚：《试论近代中国阶层排序》，《学术月刊》2004年第1期。

[40]参看孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第160页。

[41]参看史卫民、郭巍青、刘智：《中国选举进展报告》，中国社会科学出版社2009年版，第355页。《第八次全国私营企业抽样调查数据分析综合报告》，http：//fi nance.sina.com.cn/roll/20090325/22532751378.shtml。

[42]参看胡伟：《政府过程》，浙江人民出版社1998年版，第254页。

[43]关于罗尔斯将正义与平等（公平）结合起来的论述，John Rawls，Justice as Fairness，The Philosophical Review，Cornell University，1958（4），p.67.

[44]［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第522页。

[45]参看R.科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海人民出版社2002年版，第20页。

[46]参看理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1991年版，第20页。