从博弈论角度看知识产权立法,探讨的是有限信息之下参与者的策略即立法活动参与人与其他竞争对手之间的博弈策略,国内、国际立法过程中利益各方的博弈策略。知识产权的立法活动与其他立法活动一样是各方利益之间的博弈过程,是权衡各种利益的过程,参与人在相关信息下制定不同的策略进行博弈,达到平衡(立法活动的最终妥协)。博弈论所属的经济学理论的假设前提是理性经济人,运用于立法理论则表现为假设每一个立法单元(立法者、国家、利益人、利益集团等)在博弈过程中的身份具有相同的“值”,并且根据自利原则进行(完全)理性的选择。
社会分层理论的假设前提则不同于博弈论,它认为立法活动的每一个参与单元的身份“值”是不同的,并且承认非理性的选择。社会分层理论补充动力理论(即强调立法活动的启动因素)的不足,不同于目的理论(即强调立法是对未来生活的指引),也不局限于利益平衡说关于各利益方之间的博弈,而是关注到社会阶层的垂直结构,揭示了包括立法和司法资源在内的社会资源的不均等分配的现实。[23]
本书所述的诸多有内在紧密承继和联系关系的理论(功利主义、目的法学、利益法学、实用主义、博弈论、社会分层理论等)中,目前而言学者较多关注于利益平衡理论,最缺乏理论研究的是社会分层理论以及实用主义立法在知识产权法领域的体现。笔者于2016年7月查询维普资讯,通过关键词“社会分层”进行搜索获得120条结果,没有1篇论文涉及知识产权领域,也鲜少有论文涉及立法领域,大多数文章是关于教育、养老、城乡收入差距等传统社会学领域研究。同时通过关键词、主题或篇名在知网搜索“知识产权立法”加“社会分层”,均显示得到0条结果。通过“社会分层”加“立法”的关键词搜索,在知网获得0条结果;改为篇名搜索,获得1条结果,关于法律援助地方立法改革;改为主题搜索,获得6000余条结果,但并非立法学领域的研究,有很多关于教育、养老、保险、消费等领域的研究,与立法学无关。如果搜索主题“人大代表结构”,在知网可以获得300条结果,除去重复性研究,报纸、期刊短文以及非紧密性研究(例如搜索结果中有论人大代表预算审议改革、越南国会代表培训之类的文章),可以初步获得有关全国人大代表的基本结构分析的相关数据。根据笔者的前期研究数据统计显示,第11届全国人大代表中官员代表占多数(例如安徽省的官员代表占代表总人数62%,河南为65%,江苏为48%,山东为82%,湖北为71%,湖南为43%,北京为50%),商人企业家其次(依上顺序分别为31%,22%,30%,15%,18%,38%,13%),学者较少(6%,7%,12%,2%,3%,4%,24%),工人更少(除了江苏有5%,湖北有4%,北京有3%,其他地区都不到1%,山东甚至为0人),农民代表最少(大部分地区为0人,河南和湖北各2人,只占1%)。[24]第12届全国人大代表构成中,党政领导干部和企业家身份代表依然占据较高比例,一线工人、农民、知识分子等基层代表人数较少,其中工人和农民一共仅占总代表数约14%。[25]从现有的数据统计初步显示全国人大代表结构以精英上层为主,侧面反映出立法活动由精英主导,其他社会阶层参与和影响有限。(www.daowen.com)
在知识产权领域研究社会分层理论以及实用主义立法却有非常重要的研究价值。从社会分层理论来看,知识产权立法是上层立法而下层无涉的局面,这与本书所讨论的参与理论有一定的隔阂:参与理论认为只有社会下层也参与立法活动,才对社会整体有利。对于知识产权领域而言,现有研究还未能澄清的问题是:从社会分层理论视野下分析国内知识产权立法问题,与从其他立法分析视角是否存在明显差异?
从社会分层理论来看,传统的利益集团研究将被淡化,社会结构的研究成为关注焦点。以往的立法主体研究将区分利益集团、利害关系人等范畴,以权利配置活动和权利身份属性为研究依据。社会分层理论则将凸显一个立法事实:社会底层与知识产权立法并无直接联系。在社会分层的垂直结构中,政策制定者处于高位,普通公民处于低位。正式的立法活动从这个角度看是自上而下的规则发布过程。这与理想中的参与式立法,即上下互动式的立法模式,是不同的模型。[26]与交互式、协商式立法模型相比,社会分层视角下的立法是现实的立法,交互式(协商式)立法强调上、下层级之间的互动式和可逆式的影响,社会分层式的立法(现实的立法)活动则是单向度、不可逆的立法模式。
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