从博弈论的基本要素来看,在参与主体方面,知识产权国内立法的参与者较广泛,但以政府主导下的合作为主,较少博弈(竞争);在策略(即参与者规则)方面,以政府主导为主,其他参与人被动辅助进行合作,其中最值得注意的是司法机构最有博弈的动机,并且存在(通过解释法律与未来的立法活动进行)博弈的事实;在信息方面,政府、司法机构和学术机构对相关知识产权法的目的、现实和域外经验各有优势;在支付方面,政府、司法机构和学术科研机构的效用各不相同,分别表现为政府支付部分立法的权威以及对司法和学术专家提供资源和后续支持,司法机构支付的是司法实践经验中的专业知识以及对立法机构立法的适应和妥协,学术机构支付的是学术研究的专业知识、对政府和司法机构的关注与信赖以及相关科研课题研究的成果。
1.参与者
以《著作权法》第三次修改为例,国家版权局成立了《著作权法》修订工作专家委员会,成员包括政府相关部门、权利人组织、产业界、实务界、社会团体以及科研院所等机构的人员。参与者来自行政机关、人民法院、社会团体、科研院所、产业界等不同单位。立法的主导者是以国家版权局为代表的政府机构,主要参与者则是相关领域的专家。
《著作权法》针对的是作者和其他利益相关人的利益,除了职务作品、委托作品之外,法人、企业的利益表现得不太明显,作者本人的利益应当是由作者个人,或者以作家协会、文字著作权协会这样的单位在立法活动中进行表达,因此应当分析著作权立法活动中的作者或者作家协会等类似的机构对立法活动是否有影响。可惜的是,从现有的资料以及公开的官网,很难看出作协、文字著作权协会等机构对立法活动中作者利益的表达。在作协官网中发布的《中国作家协会章程》第二章“任务”的第十五条中有关于反映会员的意见和要求,维护会员的民主权利和其他合法权益的表述。[8]但第十五条首先强调的是“会员自律”,根据上下条文来看,该条主要是写的加入作协的作家在协会中的意见和要求,而并非作协承诺代表作家利益进行立法博弈活动。而中国文字著作权协会官网上的业务范围介绍中,除了与国外的著作权集体管理机构签订互相代表协议这一涉及立法的活动之外,也没有关于代表著作权人参与立法活动进行利益表达和博弈的业务。[9]实际上,上述协会和类似组织的工作主要是围绕著作权集体管理,以管理和协调著作权人之间的利益为主要任务,和国外的类似工会组织不一样,并非立法活动的重要参与主体。因此,与国外的立法活动中的博弈不同,我国立法活动中的权利人、利益代表、私人集团和政府之间的互动博弈并不明显,虽然规划中兼顾着利益相关人的不同利益,但我国的立法活动更类似一种政府主导的宏观规划。国内立法活动更多体现的是行政机构、司法机构和学术机构之间的合作而非竞争。
2.策略
由于参与者之间的关系更类似于合作而非竞争,因此博弈论中的策略模型,即参与者的行动规则,在国内知识产权立法中也更多的是强调服从、合作与协调,而非竞争或讨价还价。以《著作权法》修订过程为例,在多种参与主体中,政府的主导和较强势的角色是比较明显的,立法起草、修订活动是由国家版权局(即国务院著作权行政管理部门)启动和主导;司法机构由于代表着法律的经验和实务,地位比较重要:在全面修改《著作权法》之前,相关司法部门为解决《著作权法》在民事和刑事司法实践中的具体适用问题制定了六部司法解释或指导意见,而在国家版权局《关于中华人民共和国著作权法(修改草案)的简要说明》中,在修改《著作权法》是回应社会各界关切的客观需要部分,提到的第一个呼吁的主体就是司法部门(之后依次是行政、教学科研部门、著作权人和产业界),在修订国家版权局“邀请社会各界”部分,人民法院也是仅次于行政机关的主体(之后依次是社会团体、科研院所、产业界、专家学者和个人);学术机构则属于被委托的专家集团身份(三家教学科研单位分别起草《著作权法》修订专家建议稿)。学术机构并非不重要,通过它的科研数据分析,综合司法机构的经验和要求,它完成行政机构的宏观目标。学术机构提供的立法意见稿成为新法的底稿,但值得注意的是学术机构在整个立法活动中并没有切身的利益需要表达,甚至不如司法机构对于法律条文和实效之间的关联更具有敏感性,也欠缺政府拥有的那种最终的决策能力。
因此,在立法活动中,学术机构的策略往往是以完成政府宏观目标为首要目标,兼顾司法机构的意见,再次才是自身专业性知识的意见表达。政府制定的策略则是以自身目的为主,兼顾尊重司法机构等实务部门的意见,从宏观上指导学术机构的立法目标。司法机构的策略是通过表达司法经验,向政府反馈法律运行的规律,期待学术机构的法律草案或修正案等文本尽量与司法现实贴近。可以看到,以上三大主体中,司法机构的策略最具有博弈色彩,它直接承担立法的后果,因此有独立表达自身的要求和能力,也能够以实践中的法律专业知识影响其他参与主体。学术机构缺乏自身要求的表达,与司法机构相比缺乏迫切影响其他参与主体的主观愿望和独立性。政府则处于超然的地位,它往往是立法活动的发起者和最终决策的主体,较少有其他主体与它进行竞争和博弈。因此,在策略层面而言,未来更应当关注司法机构的诉求和影响,例如我国知识产权法院的建立,为未来的经验研究提供了良好契机。
3.信息
在立法活动中,参与者对自身和其他参与者的知识,是参与者行动以及制定行动策略的依据。政府对于宏观目标和各方利益,司法机构对于本土经验,学术机构对于域外知识各具优势。因此,在立法的合作过程中,三类主体根据自身的信息优势进行协调。(www.daowen.com)
在立法活动中,政府最先分享宏观目标方面的信息,以便司法机构和学术机构根据目标进行信息删选和整合,例如在前两次《著作权法》修改的过程中,政府分享的宏观目标是:第一次修改是满足加入世界贸易组织的直接需要,第二次修改是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的现实需要,而第三次修改是为适应我国经济社会的发展和科学技术进步的现实需要对《著作权法》作出的主动、全面的调整。司法机构提供司法经验给立法机关和学术机构参考,也根据本土经验对学术机构提供的域外知识进行比较和甄别。学术机构则参考本土实践,依据宏观指导,有目的地选择可以适用的域外经验,提供给政府、司法机构。在国家版权局《关于中华人民共和国著作权法(修改草案)的简要说明》中指出《著作权法》修改遵循三个原则,即遵循独立性、平衡性和国际性原则,可以将独立性理解为我国知识产权立法的本土经验,这一任务主要依托的是人民法院的经验,平衡性是通过立法机关综合判断和协调各方利益,国际性则是依托学术科研机构对域外经验的比较研究成果来实现。经过以上三类不同信息(本土经验、各方利益、域外经验)的充分交流,三类主体完成合作。
4.支付
最终的结果,参与人得到和失去的资源即为支付。在立法活动中,政府必须依靠实务部门和专家意见完成专业立法活动,因此政府在立法博弈中的支付是部分立法的权威以及对司法和学术专家提供资源和后续支持。司法机构支付的是司法实践经验中的专业知识以及对立法机构立法的适应和妥协,以获得更灵活和更适应未来发展的法。学术机构支付的是学术研究的专业知识、对政府和司法机构的关注与信赖以及相关科研课题研究的成果。
具体而言,国家版权局在主动、全面调整《著作权法》以适应提高自主创新能力,建设创新型国家的战略目标的要求时,将部分权威授权给部分单位和个人。主动邀请社会各界等近两百家单位和个人就《著作权法》修订工作提出意见,并不是随意指定任意主体,更不是被动同意其他主体的请求,邀请(提出修法意见的主体)这一行为应当视为一种主动分享部分权威的事实。同时,为保证修法工作的质量,国家版权局专门委托了著作权领域影响力较大的三家教学科研单位分别起草《著作权法》修订专家建议稿,这种选择起草者的事实也应当视为和被选择的对象分享了部分权威。《著作权法》修改的立法博弈中政府的支付部分即为部分立法的权威以及其他参与主体的资源和支持。
人民法院在进行立法博弈时,支付的是司法实践经验中的专业知识以及对立法机构立法的适应和妥协。人民法院对《著作权法》在我国司法活动中的实际操作最有发言权,基于以往的经验,法院系统能够明确表达法律条文中矛盾、欠缺、冗余、僵化、过时等不符合司法实践规律的、急需修改的部分。例如,第三次《著作权法》修改的主要内容之一就是将实践证明行之有效的司法解释的相关规定上升到《著作权法》中——如著作权和相关权登记、委托作品的使用等。但在立法博弈的过程中,除了分享作为法律适用主体的经验或者说专业知识之外,法院也不得不对国家的宏观战略、(也许暂时不需要的)域外经验妥协,以适应立法需要的适度前瞻,要对国际国内经济、社会、科技发展趋势有一个正确的判断,使修法工作面向现代化、面向世界、面向未来,使国际知识产权制度进一步完善。比如说,第三次《著作权法》修改的另一方面的主要内容是根据国际公约的基本要求,在现行《著作权法》中增加必要的内容,使其与相关国际条约一致——如作者的出租权、表演者出租权、技术保护措施和权利管理信息等。
学术科研机构在立法博弈中支付的是学术研究的专业知识、对政府和司法机构的关注与信赖以及相关科研课题研究的成果。例如,在《著作权法》修订的过程中被委托起草法律草案的三家科研机构不仅分享了部分立法权威,在对《著作权法》相关内容的科研成果上也因为直接参与立法实践活动而比其他学术机构更具权威性,被采纳的法案草稿本身也是对科研成果的权威性证明。相对于司法机关而言,学术科研机构的优势在于理论知识,包括本土研究和域外经验比较研究,在贡献其理论知识的过程中,学术科研机构在和司法机关的本土经验立法博弈的过程中获得了司法实践上的知识,也成为其一手的科研资源。立法活动结束后,学术科研机构也往往能继续获得政府相关课题的资金支持。
因此,从立法博弈的支付角度而言,政府面临的主要问题是如何选择其他恰当的立法参与主体分享权威,司法机关面临的主要问题是如何在实践层面的法与其他利益方的利益、未来和国际层面的(政策法律)要求等方面进行协调,学术科研机构面临的主要问题是如何凸显其立法参与者身份所应有的独立的利益表达。
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