冯诺依曼和摩根斯坦恩的《博弈论和经济行为》是博弈论的奠基之作，该理论形成于20世纪40年代，是一种得到广泛应用的经济学和管理学系统理论。博弈论既源于经济学，也是一种数学方法，着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理论。^[1]作为研究理性经济人追求自身利益的行为的理论，博弈论将博弈分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈是参与人为追求共同支付的最优化策略而进行协商达到合作，即合作均衡。著名的纳什均衡是非合作博弈均衡理论，指的是参与人在无法共谋或合作时，会选择对自己最有利的策略，实现自身利益最大化。

从博弈的结果看，又分为零和博弈、负和博弈和正和博弈。零和博弈即意味着一方获利而另一方受损，获利值和损失值相抵。正和博弈即共赢，指两者或两者以上的博弈中，各方都能获益，在实现各方总利益最大化的同时，单个主体的利益也达到最优。负和博弈是指最终结果是一方的损失大于另一方的获利，总和为负数，最极端的是满盘皆输的局面。

在一般的财产权利领域，某人所有某种物（财产）就意味着他人不得享有该物（财产），这是典型的零和博弈。但知识产权领域的特殊性在于，某些知识产品在被交流共享之后，原权利人并没有直接失去其知识产品，其他人却能获得或同时拥有这项知识产品，这就是正和博弈的体现。知识产品的权利归属、占有使用交易方式的特殊性，使得有关知识产权的博弈和其他物品的产权博弈有本质区别，即知识产权领域内可能形成正和博弈，而其他财产权领域大多只能形成零和博弈。(www.daowen.com)

但知识产权立法博弈，从历史经验来看，和其他领域的立法类似，更多倾向于零和博弈。博弈论的各种类型在知识产权制度中都可以找到相应的例证。^[2]例如，规范的市场和维权意识能够让参与人都获利。规范的市场能够促进人们的知识产权意识。反之，如果维权的成本大于收益，人们就会放弃对知识产权的尊重。一般情况下，发明人和创造者的积极性被侵害，他们可能不再投入创新。再比如，在国际层面，发达国家和发展中国家、不发达国家之间的博弈在知识产权领域也表现明显。国际知识产权制度本身就是国家间博弈的结果。在国际规则的制定过程中，体现的是国家力量的角逐。发达国家控制着话语权，掌握着绝大部分核心知识产权，通过知识产权制度维护自身的经济贸易优势地位。美日欧等世界主要知识产权大国基本控制了国际知识产权领域的规则和标准的制定。发展中国家由于科学和技术知识上的弱势，只能较为被动地承担责任，很少主动引领和制定有利于自身利益的国际知识产权规则。以《知识产权协定》的谈判和签订过程为例，知识产权私人集团和知识经济强国在自身利益驱动下对全球知识产权规则的控制策略，背后体现着其政治经济力量的博弈。^[3]又比如，世贸组织决策程序中的平等投票权的设计，其一致同意原则常常由美欧日加等发达国家掌控的非正式协商会议中事先商定，拥有较大市场份额的国家影响力较大，而市场份额较小的国家往往只能成为决策的被动接受者，谈判策略实际上也是参与方实力的体现。^[4]

然而，无论是从知识产权的国内立法趋势，还是国际立法趋势来看，正和博弈的势态正逐渐形成。首先，从国内立法趋势来看，我国知识产权立法已经越来越重视拓宽公众参与的途径，已经在立法前阶段纳入征求立法意见、公布立法草案、开放公众的立法建议和意见并将信息反馈给立法主体等方式（见第二章分析及结论）。其次，我国知识产权立法也越来越重视主动回应国内需求，立法重心从国际转移到国内，重视解决实际问题，从国家战略角度通过制度设计促进科技发展（见第三章分析及结论），同时增强国际立法中博弈的话语权。第三，单纯从国际立法的角度看，立法博弈除了体现各国国家强弱的实力这一现实，所有参与国都在争取本国利益最大化的基础上尽可能与其他国家进行合作、共赢，避免负和博弈和零和博弈的局面。但这一过程并不是水到渠成，而是经过多轮博弈，各国斗争妥协的结果。例如，当发展中国家在世界知识产权组织中的地位逐步提升时，发达国家选择在其他的谈判平台进行知识产权条约的协商，通过区域、多边、双边或单边协议拟定符合自己利益的知识产权标准。以美国为首的发达国家主导的泛太平洋战略经济伙伴协定（TPP）谈判，反映出的是少数知识产权强国的谈判主导权和利益。^[5]以中国、俄罗斯、印度等为代表的新兴发展中国家也在为自己的利益和发达国家以及竞争对手进行博弈。知识产权国内立法和国际立法中的博弈，体现了不同参与主体之间实力的角逐与利益的平衡，也体现了从“零和博弈”向“正和博弈”转移的趋势。