司法中的实用主义体现为透过法律判决来塑造生活关系。[46]实用主义是一种方法论,或者说操作理论(a theory of doing)。[47]在法学研究中,实用主义也反映在解释古典的司法自制理论和狭义的司法能动主义(或司法自治理论)之间的争论上,它对法官在司法活动中是否应当严格遵循立法者的法律这一问题有更灵活的解释。司法自制,意味着法官在司法实践中的自我约束,以尊重和遵循立法者的意志为法官的职责,严格区分立法者的立法职责和法官的司法职责之间的界限。而司法自治,则意味着承认法官的自由裁量权,承认法官实际上是在通过司法活动创造法律,承认法官的立法功能。
以霍姆斯为代表的实用主义司法哲学强调,法官的首要职责是遵守代表多数方的立法,即使立法存在缺陷也应当遵守代表民意的立法机构作出的决定。法官不应该根据自己的道德确信来批判、补充或者改变立法机构的决定(即使它可能比立法者更加保守)。[48]实用主义法学认为法官对立法机构尊重的真正原因在于立法机构拥有绝对的权力,而并不是类似孟德斯鸠《论法的精神》中假设的三权分立体系中权力之间的互相尊重和制衡。立法机构采取的是多数人原则,其重要意义在于它呈现了社群中占优势的力量产生的规范权力。霍姆斯提出构成一个健全法律体系的首要条件在于,无论对错与否,它都应当符合社会的真实情感与需求,而后者体现在立法中,因为立法体现着优势力量群体的利益。实用主义法学之所以能为(也应当为)人们接受,也许是因为在当代民主国家中,国家和法律已经不再神秘和神圣。[49]法律的制定过程公开,人们可以看到法律产生、改变以及废止的过程。法律所体现的优势群体的利益是可以协商的,优势群体本身也并非固定不变的身份,而是可以变化的结构。(www.daowen.com)
霍姆斯的实用主义强调司法对立法的服从,庞德的实用主义则反对研究立法的内容和性质,强调研究它的目的和功能,认为法主要存在于历次的判决中,应当在动态中把握,而不能在静态中把握,只有在实际上发生作用的法才是真正的法。[50]庞德所强调的需要和耶林目的法学所强调的利益是类似的,只不过庞德更偏向于从需要、欲求等心理学术语而非利益这样的经济学术语来论述。庞德更加强调的是社会利益理论,认为法的功能就是调节、调和或调解各种重叠和冲突的利益,以便使各种利益中大部分或文化中最重要的利益得到满足,而使其他的利益最少牺牲。
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