立法中的实用主义不同于历史主义法律观或者哈耶克的自然生长的秩序观。历史主义的法律观以及自然生发的秩序观面向的是过去,看重的是法律形成的原因,追溯的是法律的渊源。实用主义则面向着未来,看重的是结果,追寻的是人类行为所导致的影响与后果。
实用主义的法律观一开始是指的法官的司法艺术,是指法官应当以判决的实际影响为最终考量,而不是一味地做立法目的解释的代理人。但实用主义的观念不仅仅存在于司法实践,也存在于立法者的观念中。立法中的实用主义是指立法者以法律在社会中运行的实际效果为考量的立法,实用主义的立法者最关心的不是永恒不变的真理,而是短时间内就能解决现实问题、产生效果的规则。也因此,实用主义的立法者会以实验、实践、过程的视角看待法律,用摸着石头过河的态度去对待现实的问题和解决问题的方法,而不会过于纠结于法律的稳定性和法律本身的权威问题。
是否能够解决问题和产生预期的效果是实用主义立法者进行法律创制、修改和废止活动时依赖的准则。正因为法律实用主义不太强调法律的稳定性和权威性,法律实用主义也可能会走向法律虚无主义。因为实用主义在我国极容易滑向工具论:法律就是国家的工具。其他的法律部门的形成,比如《刑法》,都是在经验和实践的基础上,也就是说实践先于设计,经验先于理念。但知识产权法的形成,有时候却是设计、理念优先于实践和经验,比如《专利法》在我国的立法实践就体现了实用主义的态度,《专利法》的制度的设计要早于实践,先拿出简要的法律文本,在立法之后再进行多次修改以适应时代的发展需要,就是实用主义在立法上的表现。(www.daowen.com)
实用主义法律观与立法学的权威命题、法律实证主义以及理性主义均有较大的差别。首先,法律是主权者的定义这样立法学上的根本命题,对于实用主义立法者而言不再特别重要。法律从何而来,它是否是权威的代表,它有何意义,对于实用主义立法者来说都是次要问题。这一结论和苏力讨论《制度是如何形成》时的观点不谋而合,法律的起源似乎并不重要。制度在发生学上的意义是后人在回望之际构建起来的。[43]其次,实用主义在这一点上与法律实证主义有着明显的区别,因为起源、谱系和权威命题是法律实证主义讨论的主要问题,可以说实证主义法学是一种不断回望的法学。而在实用主义这里,主要问题变成了:法律将如何影响人们的生活,而人的立法行为如何塑造着法律进而塑造着人类社会,是一种向前看的法学。这体现着一种立法观念重心的转移,不再过分追问过往的经验,而是注重对未来事件和行为的指导作用。再次,实用主义体现着对人的影响的重视。而它的哲学依据是实用主义的真理观。[44]通过对比理性主义和实用主义本质上的差别,可以理解法律实用主义的特点:法律不再是现成的、完全的(如理性主义观点的假设),而是不断被创造生成的,其一部分面貌在立法之时留有余地,在未来才产生。传统的立法观念认为法律是稳定的,实用主义立法观念则认为法律还在创造发展中。因此,立法实用主义观面向未来,对将要产生的法充满期待。
简言之,实用主义强调人的影响因素,不承认自然生成的秩序或者说是离开了立法者这一重要决定因素的法律创制活动。它面向未来,认为法律是根据社会现实而不断创造和不断修订的过程,否定法律是对以往规则的单纯总结。实用主义重视对参与立法活动的人的研究,也重视对立法活动的对未来事件和行为的指引效果的研究。以著作权为例,实用主义的公平原则认为劳动应该得到合理的物质报酬。但不同国家的实践侧重点不同,并不存在确定的真理:例如美国更注重消费者对作品的市场选择,从而刺激作品的生产和投资,最大限度地活跃版权市场。[45]这是因为美国宪法的版权条款和版权历史上的重大案例都一致强调公众利益始终是国会和最高法院的第一位考虑因素,对作者的经济报酬仅仅是第二位的考虑。而德国、法国更侧重于作者权利的保护。实用主义是立法机关根据社会现实需要确定法律所需要保护的权利的优先顺序,实用主义的真理是一种更加主观的真理。
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