（一）大数据精准营销

精准营销早在1999年就由美国的“直效行销之父”莱斯特·伟门提出，互联网时代使得精准营销更加智能化，更充分体现其4R核心法则，即在正确的时刻（right time）将正确的信息（rightmessage）通过正确的渠道（right channel）传递到正确的顾客（right customer）手中。大数据精准营销亦称“定向广告”，它通过cookies收集用户日常网络行为数据，例如搜索浏览网页、使用在线服务或应用等，并基于对数据的深度挖掘、分析，测算出用户目前以及潜在的消费趋势，从而实现对用户群体和用户需求的精准定位，然后再通过互联网对特定计算机或移动设备投放广告。[8]网络平台通过cookies获取信息的直接目的，就类似于网站在用户“背上轻轻贴了便利贴”，将用户分门别类加以标记。一方面，可以在“用户离开网站后依然向用户展示广告”，[9]另一方面，则可以根据用户的潜在需求提供精准广告。

目前精准营销广告已经成为现代互联网平台推送广告的主要形式之一，随着云计算、云存储和物联网技术的发展，精准广告或将有全面取代其他广告类型。我国《广告法》《暂行办法》等现有法律法规并没有对精准营销做出明文规定：一方面，精准营销是基于大数据、云计算和云存储等技术，目前理论界和实践中对此还没有较统一的认识；另一方面，精准营销的数据使用与人格权保护问题尚可以借助《侵权责任法》《消费者权益保护法》等相关法律规定加以部分解决，并不具有特别立法的迫切性。但是，我国尚未有统一的个人数据保护法，精准营销就可能触及用户隐私权的问题。

（二）广告联盟是大数据精准营销的主要展示渠道

实践中，精准营销是一个数据采集、大数据整合、对接广告需求和发布的过程，广告联盟就是精准营销的主要承担者。一般来说，网络平台通过cookies采集用户行为信息，经过数据处理后，这些信息被转换成大数据，随后，ADX会以大数据算法的形式配合广告主的特殊需求，最后通过DSP整合的广告主需求，在SSP上寻找合适的SSP成员进行发布活动。由此可见，精准营销与广告联盟是大数据背景下广告的新模式，二者是相互依存，互为里表的关系。

SSP成员既是广告投放平台，也是用户数据的搜集者。SSP成员作为网络服务终端在展现广告位的同时，也通过网络平台设置的cookies搜集用户行为数据、广告流量数据等信息，这部分信息数据会回传反馈给ADX。一方面，ADX会将广告流量向DSP兑现；另一方面，ADX也会通过搜集的数据形成新的广告供给机会，这些新的广告供给方机会，也会通过ADX转换成广告市场的新产能，投入到新的广告投放市场中去。

广告联盟是大数据精准营销的主要表现形式，广告的最终受众与传统模式“点对面”不尽相同，更多的是通过大数据搜集，为用户量身定制的“点对点”式服务。用户收取广告的终端，或是PC端，或是移动端，这两端都属于用户私生活范围。

（三）我国首起精准营销广告联盟侵权案的讨论

对于精准营销和隐私权之间的关系问题，各国司法判例结果基本保持一致，即基于大数据的精准营销，只要网络服务提供者采集的信息无法直接或间接识别到用户本身，就不承担侵权法上的责任。近年来，美国法院多次以判决的方式重申了精准营销合法化的认知，其中最典型的就是“Kevin Low诉Linkedin Corporation”案。[10]原告在该案中声称，被告公司在其经营中存在将“cookies”与用户IDs及唯一识别码相联系的操作，导致用户的浏览记录能够与个人信息形成对应关系，并且将这种能够识别到个人的浏览记录进行商业交易，这一行为构成了对原告隐私权的侵害。该案一审加州法院认为，原告并不能对其主张的这种联系加以证明，在浏览记录无法与特定人产生联系的情况下，应认定数据具有“不可识别性”，那么被告公司对数据的商业使用即属合法，不构成隐私权侵权。二审法院仍然坚持了这一观点，认为被告公司搜集和使用的数据单独或者结合均无法指向任何特定人，这种不具备可识别性的信息即使交与他人使用，也不会造成对被搜集者的影响或伤害。[11]

我国精准营销隐私权纠纷的第一案是南京法院的“朱某诉百度隐私权侵权案”。[12]该案中，原告使用百度搜索时输入了“减肥”“人工流产”“丰胸”等词汇，进行搜索后，原告发现在其他网站上的广告栏中，出现了与原告之前搜索关键词相关联的内容。故此，原告认为百度侵害了自己的隐私权。这个案件表面是隐私权侵权纠纷，实际上却是大数据广告联盟性质的新型案例，非常具有代表性意义。该案最终判决百度胜诉，从而正式明确了我国司法对大数据与隐私权之间关系的认定问题。

1.DSP是互联网广告侵权的责任方

该案中，原告获取的商业广告信息并非是通过百度直接得到的，而是通过浏览其他页面和使用视频服务时获取的。这种数据采集方、整合方、展出方相分离的新型互联网广告模式，正是大数据广告联盟的典型代表。在大数据广告联盟中，百度作为DSP通过cookies搜集用户网络行为数据，然后，再以ADX进行数据处理和整合，最后，以与百度合作SSP平台的广告位进行广告展示。

按照传统侵权法或广告法的规定，本案的直接侵权人实际是SSP成员，即用户最终使用网络服务的终端项目，这些网络服务或项目不是百度所有，此时要求百度承担隐私权侵权似乎有点问题。不过，若是按照《暂行办法》的规定，百度作为DSP应承担广告发布者和经营者的责任，若广告真的出现问题，DSP就要承担相关责任。

2.SSP成员只有在明知或应知广告违法的情况下才承担侵权责任(www.daowen.com)

SSP成员是大数据精准广告的最终发布平台，但SSP成员既没有参与设计、制作广告，也没有直接决定广告向谁发送。在精准广告投放过程中，SSP成员符合技术中立性标准，只要能够证明自己对侵权广告没有明知或应知，也就不承担广告法上的责任。

不过，此时SSP成员承担的是一种责任竞合状态，一方面，按照广告法上的广告联盟责任来说，SSP成员不是广告发布者，因此不能承担发布者责任，也不能作为适格被告。另一方面，按照侵权责任法的相关规定，SSP成员也是网络服务提供者，适用避风港原则和红旗规则，在一定程度上可以作为本案的适格被告。因此，在广告联盟中的SSP成员作为广告发布的最终平台属于责任竞合，类似于不真正连带责任形态。原告既可以选择侵权法作为请求权基础，要求其承担侵权法上的责任，也可以选择广告法作为请求权基础，要求其承担广告法上的责任。当然，按照不真正连带责任基本法则，原告此时只能选择其一作为被告。若原告选择侵权法作为起诉基础，被告SSP成员可以按照最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络侵权司法解释》）第3条的规定，要求法院追加DSP作为共同被告或第三人参与诉讼。在具体审理过程中，SSP成员也可以使用《暂行办法》中关于广告联盟的相关规定做出抗辩。

3.精准广告的存在是用户成为消保法保护对象的前提

从《合同法》角度分析，绝大多数用户作为合同一方在享受网络服务的同时却并未支付相应的对价，这种缺乏对价的合同在执行力上显得较为薄弱；站在《消费者权益保护法》的角度，因为用户并不支付费用，就不满足本法第2条中对消费者“购买”商品和使用服务的定性，无法进入《消费者权益保护法》的特殊保护范围。如此，既不能适用《合同法》进行保护，也无法依据《消费者权益保护法》进行维权，这不利于网络用户权益保障。

然而在精准广告存在的前提下，网络服务提供者通过收集用户的网络行为信息，进行大数据分析，向其发送更有针对性的精准广告赚取商业利益。用户在这一过程中虽仍未实际向网络服务提供者支付货币，但其以“数据提供者和精准广告接受者”的身份间接履行了支付对价的义务。用户支付了网民协议的“对价”之后，网民协议就有了执行力，如若网络服务提供者违约，“免费”使用的用户也有权要求其承担违约责任。与此同时，网络用户也得以因特殊的支付对价方式，进入《消费者权益保护法》的范畴，这无疑对于网络用户权益保护是非常有利的。

4.精准营销广告联盟符合我国隐私权相关法律规定

我国目前没有统一的个人数据保护法，法律对隐私权的规定集中在《侵权责任法》及其司法解释和2012年全国人大常委会出台的《关于加强网络信息保护的决定》中。《关于加强网络信息保护的决定》明确了国家保护“可识别的”个人信息和个人隐私，网络服务提供者搜集使用信息应遵守的“合法性、正当性和必要性”三个基本原则。对于个人信息的具体界定范围，工信部在2013年颁布实施的《电信和互联网用户个人信息保护规定》中予以申明，该规定第4条明确“个人信息”包括用户姓名、住址、电话号码、出生日期、身份证件号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息。因此，可以得出结论，个人信息合法性使用的界限在于是否具有“可识别性”。值得强调的是，这种“可识别性”不是主观臆断的，是针对现实社会的，通过公众认知、第三人或被侵权人身边熟人，以常识和基本认知作为判断标准。“朱某诉百度案”的涉案信息是行为人的搜索词，这些搜索词在搜索引擎上比比皆是，实践中不可能与其他信息结合产生出任何“可识别性”。

从《网络侵权司法解释》来分析，该解释第12条对网络服务提供者搜集利用用户个人信息侵权的界限做出明确规定，强调了“公开”和“造成损害”是侵害隐私的必要构成要件。百度基于合作关系的广告联盟，仅是针对大数据形成的特殊广告方式，并非在彼此之间，或向社会公众有任何“公开”的成分。同时，在该案中既没有任何证据证明原告的隐私受到了实质性损害，也没有证据证明原告的可识别性身份遭到了任何程度的“公开”。[13]

5.精准营销广告联盟符合数据使用的基本原则

全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第2条明确了个人信息使用的“合法性、正当性和必要性”基本原则。

本案中，首先，百度在网民协议中事先公示了搜集用户信息的行为，并同时提供了关闭cookies的渠道，尊重了用户的知情权和选择权，符合信息收集“合法性”的基本原则。其次，百度搜集、使用用户行为信息的目的是为了提供更精准的服务。美国联邦贸易委员会在2009年发布的《在线行为广告自我监管原则》中就曾突出强调精准营销追踪用户线上活动的目的是为了“向用户提供更加符合其利益的广告”，因此，基于用户需求提供精准广告投放，也是符合“正当性”原则的。最后，在互联网免费时代背景下，精准广告是网络服务提供者对用户提供“免费”服务的必要条件，因此，百度为实现对用户免费服务而进行的精准营销符合“必要性”原则。

通过以上分析，精准营销与广告联盟的结合并不一定能构成对用户隐私权的侵害。南京法院对我国首起精准营销广告联盟侵权案的最终判决，也是我国司法机关首次以判决的方式正式认可了精准营销广告联盟的经营模式，这为新时期大数据+广告的发展具有极大促进作用。“对于大众传播媒体来说，广告是它的血液，没有广告，大众传播媒体根本不可能生存。”[14]