广告联盟是指集合中小网络媒体资源,通过平台帮助广告主投放广告,并进行数据监测统计,广告主则按照网络广告的实际效果向联盟会员支付广告费用的网络广告组织投放形式。广告联盟模式最早是1996年亚马逊推出的“亚马逊联盟”(AMAZON ASSOCIATES)[4],发展至今已有超过二十年历史,国内比较有名的广告联盟有百度联盟、淘宝联盟(阿里妈妈)、京东联盟、搜狗联盟等。
广告联盟主要由“广告需求方平台”(Demand-side platform,下文简称“DSP”)、“媒介方平台”(Sell-side platform,下文简称“SSP”)和“广告信息交换平台”(Ad-exchange,下文简称“ADX”),以及“媒介方平台成员”(下文称“SSP成员”)构成。我国工商总局新颁布的《暂行办法》第14条对广告联盟各主体分别做出了明确规定。[5]从广告活动程序来看,广告主将广告需求提供给DSP,DSP整合所有广告主的需求,通过ADX的交易平台去寻找合适的发布平台。SSP平台则整合所拥有的媒介方资源,链接DSP与ADX,将发布广告的行为传递给SSP成员。SSP成员就会通过自己能控制的广告位,使用包括弹窗广告、九宫格广告、嵌入式广告、信息流广告等形式,为DSP提供展现广告的场所。
可见,广告联盟这种新型广告模式与传统广告大相径庭,有很多特殊之处。第一,SSP成员作为广告直接发布者并不与广告主发生业务往来,所有广告需求均来自ADX的交易平台和DSP的需求。第二,广告联盟活动中唯一与广告主直接存在业务关系的是DSP,DSP成了广告联盟活动的中枢,但却不直接发布广告业务。第三,ADX既是DSP和SSP的交易中枢,也提供广告活动的数据交换、报价结算等服务。第四,SSP平台是广告发布供给方资源与需求方资源的链接者。通过这些分析,可以得出以下结论。
(一)DSP是广告联盟活动的核心,承担广告发布者与经营者责任
按照《暂行办法》的规定,在整个广告联盟活动中,只有DSP承担的是广告法上的发布者与经营者责任,ADX、SSP和SSP成员仅在“明知或应知”存在违法广告而不作为时才承担责任。[6]这是因为,ADX、SSP和SSP成员并不直接接触广告主,无法有效审核广告资质,同时,这三方也不参与广告内容和形式的制作、设计、代理,所以按照技术中立原则,它们并不承担广告发布者与经营者的法律责任。(www.daowen.com)
(二)ADX、SSP和SSP成员属于技术中立性质,承担“明知或应知”的特殊法律责任
《暂行办法》中规定的“明知或应知”不同于传统侵权法上的“红旗规则”。我国侵权法与知识产权法体系都规定了“红旗规则”,指的是有证据证明网络服务提供者“知道”侵权情况,却不采取必要措施的才承担侵权责任。《广告法》上的“明知或应知”则有两层含义:一是适用传统侵权法上的红旗规则,二是在得到权利人通知或他人举报后,没有采取必要措施的,也要承担法律责任。《暂行办法》特别之处就是仅规定了“红旗规则”,而没有规定避风港规则。不过,若是结合《广告法》关于“任何人都可以举报”违法广告的规定来看,广告法体系中的避风港规则“通知人”范围更大,通知发生的效果已经被“明知或应知”所涵盖。
(三)广告联盟各主体不是互联网信息服务提供者性质,而是广告经营活动参与者
《暂行办法》第17条是针对“互联网信息服务提供者”这一主体的特殊规定,明确该主体在互联网广告中仅是提供信息服务,并不参与互联网广告的经营。有观点认为,广告联盟中的ADX、SSP和SSP成员属于这条规制范畴,这种观点值得商榷。《暂行办法》第17条[7]的适用范围,应该是针对UGC(用户原创内容)中的网络服务提供者而言的,主要规制的是自媒体广告中的互联网平台责任性质问题,这与广告联盟各主体性质不尽相同,后者应适用《暂行办法》第13条至第15条的规定。尽管未参与互联网广告经营活动的主体责任与ADX、SSP和SSP成员责任大体一样,都是在“明知或应知”违法广告存在不作为时才承担责任,不过,这二者主体性质差异会影响到收益的税费、监管、社会责任等问题。
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