近年来,随着网络的普及和网络经济的发展,网络广告发布者逐渐成为广告发布者的主要组成部分,成为未来广告产业发展的主要趋势。但是,因为网络的虚拟性、网络发布平台的中立性和网络发布者能力的有限性等原因,网络广告发布者责任构成与传统媒体广告发布者责任却并不相同。
我国法律在广告责任体系中有三个责任主体:广告主、广告经营者和广告发布者。这三个主体的责任构成在包括《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《侵权责任法》《刑法》《食品安全法》《药品管理法》《广告活动道德规范》《药品广告审查发布标准》《医疗广告管理办法》以及《保健食品广告审查暂行规定》等相关法律法规中都有所涉及。
广告主是广告宣传的发起者和相关证明材料的唯一提供者,它对于广告经营者和发布者的选择有决定权利,对发布广告内容、形式和设计策划都有最终决定权。所以,广告主不仅要为宣传的产品和服务本身负责,也要承担虚假宣传的直接法律责任,是虚假广告责任最终的责任主体。
广告经营者是接受广告主委托进行广告制作、设计、宣传和代理服务的法人、组织或个人。因为广告活动涉及公众知情权和消费者权益保护,所以,法律对广告经营着的要求有别于其他商主体,赋予了广告经营者更多的审核义务。按照《广告法》第24、26、27、28条的规定,广告经营者不仅要具备商主体资格,而且还要具备对广告内容和形式基本审核的义务和能力。
广告发布者在性质上与广告经营者一样,法律也对其进行了主体资格规定和审核义务规定。经营广告业务的媒体需要到相关部门进行登记,广告发布者应对广告内容真实性和主体真实性进行基本核实。
从侵权法角度看,广告发布者承担责任的原因是与广告主、广告经营者一并承担虚假广告的共同侵权责任。共同侵权行为的主要特征是具有共同的故意或过失,所以,我国《广告法》等法律法规将“明知”或“应知”作为广告发布者承担虚假广告连带责任的构成要件。
虽然我国法律对广告发布者明知或应知的理解没有做出明确规定,但是,按照过错责任一般构成来看,“明知”指的是广告发布者在发布广告前已经知道所发布的内容在内容、形式或设计上存在瑕疵或者在对广告主和广告经营者资质审核上存在瑕疵;“应知”是指广告发布者在一些特殊情况下承担过错责任的情形,比如,网络广告发布者在得到权利人虚假广告的“通知”后,仍然怠于行使删除义务的。在责任形态方面,“明知”适用一般过错责任规则,“应知”适用过错推定规则。
具体而言,网络广告发布者责任构成的特殊性主要表现在以下三个方面:
第一,网络虚拟性使得网络广告发布者没有能力做实质性审查。网络的虚拟性是网络社会最大的特点,主要表现在网络主体的虚拟性、网络信息的不可控性和网络受众的不确定性。
从实践看,网络广告发布者在广告发布前对广告主和广告经营者资质审核是通过电子信息进行的。在现有技术条件下,网络广告发布者无法对提交的相关资质文件扫描件或电子版做出行之有效的真实性判断。一方面,因为我国工商登记系统尚不完善,广告主的资质信息并不可能从官方网站上全部得到核实;另一方面,网络经济和电子商务并不要求所有经营者都需要具备工商资质证明或登记,比如网民自己开办的“网店”,仍有权进行网络宣传和广告,对这部分资质信息网络广告发布者不可能进行有效核实。(www.daowen.com)
网络信息的不可控性表现在网络广告做出后,可能会存在包括“盗用”“病毒攻击”“跳转域名”“更改内容”等不可控风险。网络广告发布者对这些情形只能做到最大限度的防范,或者在接到异常通知后采取必要措施,而不能完全保证广告内容的品质。
第二,网络技术中立性决定网络广告发布者不能做到对广告内容的完全审核。网络技术的中立性是网络广告发布者责任特殊性的根源所在。网络服务提供者在性质上可以分成两类:一是传播者,即网络信息储存者和网络技术平台;二是发布者,即网络信息的直接生产者。对于后者来说,法律责任与传统信息传播并无区别,但是,对于前者来说,其在技术上具有中立性,对他人传播的信息缺乏事先审核的权利和能力,所以,法律将网络服务提供者作为传播者身份之时,给予“避风港”的责任豁免。这主要体现在我国《侵权责任法》第36条第2款中,只有在网络服务提供者怠于对“通知”采取必要措施之时,才承担相关责任。
网络广告发布有多种类型,其中涉及网络平台和技术中立的情况很多,比如,BBS中的广告发布,微博平台中的广告发布和即时通信工具、微信中的广告发布等。如果法律在所有形式的网络广告责任中都将网络广告发布者连带在内的话,就会在我国关于网络系列法律整体上造成混乱和矛盾,客观上造成网络经济和网络表达的阻力。
举例说明,新浪微博拥有5亿用户,其中不乏拥有大量粉丝的知名商业账号。如果某商业账号在新浪微博发布的广告信息,事后被证明该信息为虚假广告,那么,在追究广告责任的时候新浪公司是否要承担责任呢?从《侵权责任法》等现行法律来看,新浪公司作为信息发布平台承担责任的前提在于是否符合该法第36条第2款和第3款的构成,只有新浪公司在得到“通知”后仍怠于采取必要措施,或者有证据表明它对虚假广告有“明知”情形的,新浪才会承担侵权责任。
在本质上讲,在微博信息中新浪作为网络服务平台属于广义上的“网络广告发布者”范畴,如果以“无过错原则”承担所有微博虚假广告法律责任的话,那么,新浪微博社区将不复存在,因为它既没有权利去事先审核网民发布的信息,又没有能力去核准这些信息的真实性问题。所以,网络广告发布者责任必须遵循《侵权责任法》对网络服务提供者责任构成的规定,适用过错规则。
第三,网络广告发布者能力限制是承担过错责任的直接原因。在网络经济时代,大多数产品和服务都拥有自己的网站,这些拥有独立ICP资质的网站控制权都在于厂商,即广告主手中。网络广告发布之时,很多情况下会采取“链接”的形式进行推广或推荐。
网络广告发布者对广告发布的审核具有时限性,实践中存在一些不法厂商在发布者审核结束后,私自篡改链接内容。在网络广告中,链接的指向是广告主提供的,由广告发布者审核后发布,但链接指向的网站内容却是瞬息万变,网络发布者不可能时刻都要“监视”和“核实”链接内容的变化。网络广告发布者既不是国家机关,又不是消费者权益保护组织,缺乏对内容进行监控的权利和义务。
同时,在技术上网络广告发布者也没有能力对广告主身份进行“彻底”核实。虽然网络实名制在我国部分网络区域已经开始适用,国家机关对实名认证系统建设尚在完善中,在实践中存在大量技术缺陷,网络广告发布者只能通过现有技术达到形式上的审核。所以,在我国网络实名制技术系统和网络市场信用等级制度完全建立前,网络广告发布者缺乏对广告主身份进行“彻底”核实的“技术性”能力。
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