在网络侵权法律体系中，判断一个行为是否构成侵权行为需要从以下几方面综合判断：

（一）网络服务提供者的性质

网络侵权中网络服务提供者性质具有“双重身份”：ICP和ISP。前者适用过错责任构成要件，[12]后者则使用避风港规则或红旗规则。[13]

网络服务提供者自产生那一天起就扮演着双重角色：一方面它扮演着发布者的角色（ICP）——通过网络主动发布信息，比如，网络新闻、网络杂志等；另一方面它又扮演着传播者的角色（ISP）——为接受网络服务的人提供网络交流平台和上传的空间，为网民提供自由意志表达的舞台，比如BBS论坛、博客空间等。[14]网站的这两种身份之间是有本质区别的：

网站作为ICP发布者，如同现实中为自己的言行负责一样，网站当然要为自己发布的信息承担自己责任，如果相关信息侵害到他人的合法权益，就应当依法承担相应的责任。网站作为ICP发布者通过筛选、组织材料将其置于网上，其作用很类似于现实中的出版者，相对于仅提供网络服务的ISP而言，ICP对于上传的网络信息是有完全控制权的。换言之，其发布的信息是出于自己的意志范畴，因此很多国家的立法都将ICP承担的责任规定得与出版者责任类似。比如，美国在《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》中规定，网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，网络服务提供商应对此负严格责任。[15]之后，美国又针对知识产权保护的《通信正当行为法》规定，网络服务提供商有权出于善意对其认为是侵权、违法的信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责。[16]

网站作为ISP传播者的法律性质与发布者大不相同：首先，中立性是提供网络平台的传播者最根本的特征，即使网民利用网络侵害他人权益，只要传播者没有与侵权人共谋，那么就可以中立性适当免责，这是世界各国通行的做法。其次，网络传播者作为新时代舆论的前沿阵地，在很大程度上是《宪法》赋予言论自由权利的具体体现，即使出现了因网络传播者过错导致他人合法利益受损的情形，“投鼠忌器”，传播者承担责任也因此会局限于个案之中，不宜存在于普遍立法之上。再次，传播者的责任承担方式与作为发布者是不同的，只要传播者不存在主观上的故意，那么它与侵权人对损害的发生仅存在间接结合，因此只承担与过错相关的中间责任。如果网络传播者存在主观上的故意，或与其他侵权人合谋，此时网络传播者的中立态度就发生了性质变化，其身份也就相应地从传播者变成网络发布者了，法律就会要求网络服务提供者承担连带责任。正因为网站作为传播者和发布者性质的不同，世界各国立法模式大都将ISP传播者责任进行适当豁免。比如，美国在1996年通过的《通信法》第230条规定：“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”这就基本上豁免了网络服务商的直接侵权责任，其立法依据是《宪法（修正案）》第1条，即舆论自由。(www.daowen.com)

“今日头条”客户端的性质问题较为复杂，存在争议。从表面上看，该客户端因其本身不是内容提供者，仅提供信息来源的深度链接，所以，在这种情况下客户端被认为是ICP存在一定疑惑性。然而，法律对网络服务提供者作为ISP责任立法目的在于：①避免网站承担本不属于自己的责任；②避免网站过度审查侵害言论自由。今日头条客户端的所设置的链接内容事先都主动拣选，不存在承担“不属于自己责任”的范畴。同时，表达自由的界限是其他权利人的合法权益，版权属于法律规定的合法权益，“今日头条”客户端没有侵害版权的特权。因此，从立法目的解释，“今日头条”客户端性质应该属于内容提供者ICP，而非单纯的服务提供者ISP。

（二）“今日头条”在侵权法上的适用

如前所述，“今日头条”客户端的性质为ICP，所以，在侵权法上并不适用ISP的避风港规则和红旗规则。换句话说，“今日头条”侵害版权的行为不因事先未得到权利人的“侵权通知”而免责，被侵权人也无需证明“今日头条”客户端对所推送的信息侵权是否“知道”。

按照《侵权责任法》第6条第1款的规定和第36条第1款的规定，“今日头条”客户端侵害版权行为归责原则为过错责任。侵权法上的过错包括故意和过失，“今日头条”客户端侵权过错表现在：推送信息前是否与被侵权人有版权协议、事后是否有支付报酬的行为、侵权发生后事后是否积极采取必要措施、是否对链接原网页进行页面屏蔽等方面。

对被侵权人损害的认定较为复杂，因为这关系到“今日头条”赔偿范围的重要问题。损害的应按照“今日头条”客户端因此获利状况进行认定，结合侵权信息版权价值以及其他转载者支付报酬情况等综合判定。