商业诋毁又称商业诽谤,是指利用捏造、发布、传播或教唆他人等手段,编造虚假事实对竞争对手的商誉进行毁谤的行为。在法律适用方面,商业诋毁既侵害了合法企业商誉权,违反了竞争法,而且也严重损害了消费者知情权,破坏了市场规则。
我国反不正当竞争法实施二十多年了,从去年年底开始该法开始进行大修,修正案在互联网竞争方面做出了特别的竞争规则,重点打击商业诋毁成为竞争法修法的重要方面。立法者之所以要在互联网行业竞争方面作出特别专条规定,主要原因有两个:第一,互联网产业竞争激烈,用户选择权成为互联网规模效应和生态经济的基础,影响了商品的口碑,也就影响了企业的竞争力。第二,关注度经济是互联网传播的主要形态,打着曝光、揭秘、小道消息、负面信息为标题就会吸引更多的关注度,网络传播已经成为商业诋毁的集散地。
一般来说,互联网企业占的市场份额越大,竞争力也就越强。扩大市场份额的做法有两个:一是企业通过技术创新和提高品质等方面加强核心竞争力。二是企业通过打击竞争对手,削弱对方市场份额来达到将竞品用户引流到自己旗下之目的。前者的目的是绝对份额的增加,后者的目的则是相对份额的增加。特别是在一些互联网新产业竞争中,规模经济需要快速积累用户,依靠企业自身核心竞争力的提升费时费力,所以,很多企业就更倾向于通过各种商业诋毁的方式打击竞争对手,削弱对手的市场份额来相对扩大自己的地盘。
在这种竞争逻辑上,就会出现“竞争死结”:①打击竞品扩大相对份额成本相比提升自己竞争实力更少;②在他人先采用商业诋毁削弱自己时,守法企业也需按照对等原则进行“还击”;③当竞品有可能或存在诋毁风险时,企业更倾向于主动出击;④企业因频繁的诋毁与反诋毁拉锯,逐渐形成媒体同盟。
“竞争死结”的结果就是:①市场竞争从比拼核心竞争力转化成诋毁大战;②防守与反制成为互联网企业PR的主要工作KPI,各种网络公关、水军、黑稿写手成为爪牙;③消费者沦为诋毁拉锯的工具和最终损害者;④越来越多的企守法企业被迫应战,攻击与反制成为竞争主要手段,我国互联网产业因畸形的市场竞争或就此沦落。
从法律角度看,死结式竞争行为当然已经触动到法律底线,《刑法》及其修正案、新《消费者权益保护法》《网络安全法》《竞争法(修正案)》《民法总则》等一系列新法新规都将打击商业诋毁作为重要规制方面。不过,为何当下的法律规定已无死角,却在商业诋毁的黑稿领域鲜有作为呢?原因有几个:
首先,违法成本太低。近年来涉及商业诋毁的不正当竞争案中,原告诉请动辄几千万,但法院最终判决绝不会超过几十万且过程太久。一方面,法院会考虑到绝大多数被告的自媒体身份,不愿意苛责太多赔偿数额;另一方面,原告也很难证明自己的损害及与侵权行为的关联性,更难证明的、原告甚至都无法找到的是隐藏在黑稿自媒体背后的竞品到底是谁。
其次,被告的身份成谜。从侵权人是否“隐身”角度看,商业诋毁主体分为显性和隐性两类:显性主体就是竞品所为,隐性主体则深不可测。很多商业诋毁的案件,本质上是典型的不正当竞争性质,但是绝大部分的幕后黑手都隐身幕后,他们通过黑色产业链去雇佣黑稿写手,再通过各类自媒体进行传播。一旦发生诉讼问题,这也就是民事纠纷,无法上升到竞争法角度,然后,幕后黑手们再通过关联媒体以媒体监督权和舆论监督权的名义扩大侵权影响。即便是最后判定黑稿写手承担侵权责任,直接被告也不必担心,因为自有人为其买单。这种明暗结合、前后配合、借树开花的做法早已是行业公开的秘密。
最后,法律维权效果不好。效果在于时效性和针对性,一个案件动辄拖一年,等到真的宣判后,侵权结果早就发酵完毕。当然,大量引入诉前禁令制度倒是不错的做法,最近“腾讯诉OPPO不正当竞争案”,就是通过诉前禁令的方式避免损害扩大。在针对性方面,法律能够做到的反制效果不甚好,远不比攻防双方在媒体场直接“刺刀见红”的效果来的直接。
因此,尽管我国从公法和私法都对商业诋毁行为做了非常全面的规定,但要真正杜绝这种不正当竞争行为,最终还要靠自律,靠守规矩的企业越来越多,更多靠的是没出问题前的未雨绸缪,而非出了问题后的亡羊补牢。虽然绝大多数的互联网企业都曾经主动或被动地采用过“黑稿”竞争方式,但是这些企业大多本身也是“人在江湖,身不由己”。如何结束互联网市场的竞争江湖,重新以企业自身的核心竞争力为市场竞争的王牌,这都需要有远见的企业联合起来,在行业协会和国家相关部门的指导之下,重申诚信经营和商业伦理道德,做到自我约束,承诺依法竞争,依法维权,依法经营。
任何人都无法回避,商业诋毁的黑稿泛滥是我国目前互联网竞争市场中的现状。畸形的竞争形态必然会毁掉我们已经领跑全球的互联网产业经济,这是任何一个消费者或是企业都不想看到的。同时,商业诋毁的反伤很大,靠黑稿获得的市场绝不会持久,“小赢靠智,大赢靠德”,缺德的企业怎么可能走得远?
因此,为净化互联网竞争市场,践行企业社会责任和道德责任,夯实《网络安全法》等相关法律法规,维护消费者合法权益,打击不法自媒体黑稿产业链,美团点评、京东、360、新浪、搜狐、快手等企业在北京市网信管理部门和协会的指导下,在中国政法大学传播法研究中心推动下正式公布了《反商业诋毁自律公约》,全文如下:(www.daowen.com)
习总书记在2016年4月19日《网络安全与信息化工作座谈会上的讲话》中明确指出“我国互联网市场存在一些恶性竞争”的情况,进而提出对互联网企业的鼓励支持和规范发展并行中,“要规范市场秩序,鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间,又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好地服务百姓。要加大知识产权保护力度,提高侵权代价和违法成本,震慑违法侵权行为”。
商业诋毁是不正当竞争的重要表现方式,既严重侵扰社会经济秩序,又严重侵害企业合法商誉和消费者知情权。目前,我国的互联网企业竞争中大量存在利用“黑稿”进行商业诋毁的行为,由此造成的市场混乱和消费者权益损害已经危害到了我国互联网相关市场的健康有序发展。
以下是公约的全文:
一、遵守法律和商业道德,不捏造和散布虚假信息、恶意评价信息。不散布不完整、无法证实、缺乏权威信息源的信息损害他人合法商誉。
二、不虚构、歪曲、夸大、片面和恶意宣传他人的负面信息。
三、不篡改或者选择性披露他人合法信用评价记录。不发布、篡改、捏造他人不实商业信息或未经证实的传言信息。不以技术手段、产品优势、用户数量优势阻碍他人正当商业信息传播。
四、不雇佣、参与、勾连、资助“黑稿产业链”。不利用自己相关平台发布、参与、散布没有权威信息源或无法证实的商业信息。
五、积极曝光“黑稿产业链”的组织者、写手、交易平台和发布媒体平台信息。积极配合被侵权企业、诉讼法院、政府管理部门的相关工作。
六、建立打击“黑稿”的制度,对已经被确认涉及侵害商誉权、涉及不正当竞争、滥用市场支配地位、滥用话语权的个人、自媒体、媒体平台及相关企业建立失信名单,并向社会公布。
七、本公约自全体成员代表签字后生效。
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