理论教育 不同类型的特殊网络侵权责任

不同类型的特殊网络侵权责任

时间:2023-07-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:博客侵权因类型不同,其承担侵权责任类型也有不同。同时,被转载的信息不能具有显著的侵害他人人格权的内容,否则,视为具有主观过错,应承担侵权责任。但是在某些特殊情况下,网站也可能成为侵权责任承担者[23]。因此,对于“网络水军”的治理应该从重从严,使其承担共同侵权中的连带责任。

不同类型的特殊网络侵权责任

(一)博客侵权与微博侵权

近年来博客(微博)侵权在网络侵害他人名誉权隐私权人格权方面呈快速上升趋势,逐渐成为网络侵害人格权的主要问题。博客侵权因类型不同,其承担侵权责任类型也有不同。

1.博主和转载者责任

博主责任是指博主利用博客网络服务直接侵害当事人合法权益应承担的侵权责任。首先,侵权人应承担自己责任,被侵权人可以通过屏幕截图或公证等方式保留证据,即使事后侵权人删除博客,但因网络传播迅捷性和可复制性,仍然可能损害后果进行扩大传播,所以,侵权人不能因为事后主动删除博客内容而免责[20],只能将其作为减轻责任的事由。

其次,博客转载资讯侵权的,转载博主不能一概免责,应区分情况而定:其一,被转载的侵权资讯具有显著侵权特征的,例如艳照门图片、恶意攻击被侵权人人格的文章[21]等,说明转载人具有显著恶意,并以自己的转载行为客观上扩大了侵权后果的传播,因此应与原创侵权人就损害扩大部分承担连带责任;其二,被转载的资讯不具有侵权显著特征,例如转载诽谤他人的文章[22]等,因其不具有主观侵权故意,所以一般不承担侵权责任,但是当接到侵权通告后,转载者应尽快撤下资讯或采取相关措施,否则将与原创人据侵权结果扩大部分承担责任。同时,被转载的信息不能具有显著的侵害他人人格权的内容,否则,视为具有主观过错,应承担侵权责任。如果被侵权人仅以博客转载者为被告起诉的,根据最高法1998年颁布的《关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解释》,人民法院应当受理。

最后,博客对侵权资讯进行转载链接内容侵权的,转载链接者是否承担责任呢?我国相关法律没有明文规定,根据德国最新判例BMG Records诉HEISE杂志社案显示,对待链接侵权要区分对待:对于普通链接,链接者不承担责任;而对于深层链接(deep link)链接者则要承担侵权责任。深层链接是指转载者为点击者提供了一个可以不经过上层途径而直接进入根目录的入口。换句话说,如果提供链接者的链接导向是一个包含较多下级目录的大网页,那么不论在这个大网页下是否存在侵权内容,提供链接者都不承担责任,但是,如果转载的链接指向是根目录下的单一讯息,如果这个讯息是侵权的,那么转载链接者就要承担相应的责任,这就是德国近期判例所确立的“深度链接侵权”原则。虽然德国国内有很多人认为这种做法是不合理的,因为,访问者使用google等大众搜索工具的话,只要点击几下就可以找到侵权文章,此时的搜索工具不承担责任,但是通过转引链接点击一下就要承担侵权责任,这样看上去确实不太公平。对此,德国法院称,尽管在互联网上我们通过简单的检索就可以轻易地获取非法资源,但是这对于责任的承担而言是无关紧要的,而且法官认为对超链接的禁令并不影响基本法所规定的言论自由的原则。本书认为,对深度链接追究侵权责任是防止侵权扩大传播的有效手段,而对于普通链接追究侵权责任则有可能伤害到《宪法》所规定的言论自由等权利,法律在平衡利弊之时,选择前者无疑是明智之举。

2.网站责任

值得首先说明的是,根据文责自负原则和保障言论自由和通畅的原则,一般情况下为博主提供讯息平台的网站不应成为承担责任的主体。但是在某些特殊情况下,网站也可能成为侵权责任承担者[23]。这些情况是:其一,当被侵权人发现侵权事实,并在提供证据的情况下向博客服务提供者“提示”后,网站怠于行使必要的措施,导致侵权结果的扩大或者发生的,网站应该承担侵权责任[24]。其二,有实名制注册的博客网站,博主在博客长期发布危害国家安全、危害社会稳定等谣言、对性、暴力等进行渲染型描画的、以博客为平台长期从事非法活动的以及其他严重侵害他人合法权益行为的,博客网站无法提供或拒绝提供其实名信息的[25],网站应承担相应的责任[26]。其三,对于热点被点击频繁的博客讯息,网站应及时予以审查,尤其是社会影响力巨大的名人博客,网站应该对其负有更谨慎的义务。如果这些热点博客侵权内容是显而易见的,而网站却没能采取必要措施,那么,被侵权人可以不经过“提示”规则,直接以《侵权责任法》第36条第3款为请求权基础,要求网站承担侵权责任。

3.博客跟帖者责任

所谓跟帖者,就是在博主发表博客后面发表留言或感言的人。博客跟帖的实际控制权在博主手中,博主可以选择是否允许跟帖,也可以在查看跟帖后选择性删除,或者完全屏蔽掉跟帖,或者选择只有好友才可以回复跟帖等,因此,跟帖侵权在实践中并不多见。对跟帖的规制也很大程度上反应出言论自由之程度,所以,大多数国家对跟帖者都不直接追究侵权责任。

但是有一种情形除外,那就是以跟帖炒作特定讯息的“网络水军”,“网络水军”又称“五毛党”,是以营利为目的,以非法操控跟帖量为手段,人为地控制舆论导向,严重影响了社会正常评价体系,对侵权结果的扩大具有不可推卸的责任。因此,对于“网络水军”的治理应该从重从严,使其承担共同侵权中的连带责任。治理水军最快捷和有效的办法就是网络全面实行实名制[27],实名制是对网络善良人们的一种有效保护手段,对那些妄图利用虚拟世界进行侵权的人来说,是一种震慑力量,时刻提醒他们,网络并非真正的“虚拟世界”,而且对净化网络舆论,遏制日益严重的网络暴力和水军无疑是最为有效的措施。

(二)群信息传播责任

所谓群信息传播是指不特定数量的网络用户根据特定目的组成的一个公用信息发布平台,实践中最多见的校友录、qq群和MSN群,组成成员从数人至数百人不等,近年以来群信息发布已成为网络信息流动重要途径。建立信息群的组成成员多为现实社会中或虚拟社区中有特定关系或特殊目的之人群,群内一般由创建群的人担当管理者,管理者有权接受入群申请,也有权将人开除群。群内成员不仅可以在公屏发布信息、图片,而且还可以将信息咨询上传至群空间与其他成员分享。群内成员既可以在公屏“点对面”的发布信息,也可以通过群成员查找与个别成员“点对点”的发布信息。

1.群的网络服务提供者责任

不管是校友录还是QQ群或MSN群,都由提供网络服务的网络公司运作,从本质上说,此时的网络服务提供者只是作为单纯而又中立的技术平台存在,本身并不直接参与信息的发布和管理,因此,在一般情况下不承担因群信息发布而产生的侵权责任。群的组成是由网民经申请独立创设,一经创设就形成相对独立的空间,未经创设者和管理者批准同意,任何人都无法进入,更无法查看和得知群内信息的传播,这种群内信息的私密性是群网络传播的重要特点。网络服务提供者对此理应尊重,并有责任不断更新软件和服务以加强群内信息安全,因为群内信息可能涉及个人隐私商业机密,在创建者申请群建立之时与网络服务提供者签订的协议中都有网络服务提供者尊重群内隐私的条目[28]。如果群内信息对某人造成了侵权的结果,那么侵权责任承担者也只能是直接行为人,因为网络服务提供者无法知道群内信息内容,此时的群管理权已经由群创建人所有,而且也没有权利去行使诸如删除、断开链接和屏蔽信息等管理措施。所以在一般情况下,群内发生的侵权行为不适用《侵权责任法》第36条有关网络服务提供者责任的规定,换句话说,被侵权人无法向网络服务商请求侵权责任的承担。但是浙江省某法院对“qq群相约自杀案的民事判决”[29]却认为网络服务提供者没有尽到对群内信息审核义务,没有及时阻止群成员的相约自杀行为,因此判决其承担10%的侵权责任。这个判决是完全没有道理的。首先,从互联网产业发展来看,本案的判决将导致即时通讯网络服务商责任的增加,法律风险的增加必将导致运行成本的增加。这会产生什么结果呢?从大了说,会引起互联网产业连锁不安反应,网络服务商为了避免责任很可能会被迫关闭大部分群信息传播功能,这无疑会导致我国即时通讯产业的倒退;首先,我们现在使用的通讯工具大都是免费的,运营商成本和风险的增加可能会导致网络用户免费时代的终结,从而不利于广大网民。其次,从网民隐私权保护来看,本案的判决结果将可能导致网络服务商对网民聊天内容的大规模监控,即使在技术上达不到全面监控的可能,也可以屏蔽大量敏感词,这致使网民一方面可能受到自身通讯隐私泄露的威胁,另一方面将要遭受大量敏感词被屏蔽的尴尬。此类的“死亡聊天室”案件也曾发生在美国,该国检察官和受害人家属并没有要求互联网管理者和网络服务提供者承担任何责任,因为他们知道,网站的工具性和中立性是免责基本事由。如同利用电话诈骗的案件,不能要求电话公司承担责任的道理一样简单,随便让网站承担责任是无稽之谈。

但是并不是在任何情况下网络服务提供者对群信息侵权都没有责任,本书认为,有两种情形网络服务提供者应该承担相应的责任:一是群内信息侵权后,群管理者怠于行使必要措施,或者侵权人本身就是管理员的时候,被侵权人在保留证据之后,有权向网络服务和技术提供者要求解散该群。二是群本身就是非法性质的组织,比如以不法企图为目的创建的群,网络服务提供者在接到有证据的举报后,应立即采取必要措施,否则将承担相应的责任。

2.群成员的侵权责任

群内组成成员多为有特定目的结合一起的人,发布的讯息有可能会侵害到群内或者群外人员的合法权益。此时侵权人为直接侵权人,承担自己责任或共同侵权责任。侵权发生后,被侵权人可以向群管理提示并举证,群管理应采取屏蔽侵权人发言、删除侵权信息或者将侵权人开除等必要措施,如果群管理在明知或者被通知后仍怠于行使管理措施的,对侵权损害扩大部分按过错程度承担按份责任。此时的群管理虽然不是网络服务提供者,但是因为其拥有管理群的特殊权力,因此在适用法律的时候,可以比照《侵权责任法》第36条后两款关于网络服务提供者责任的承担。

对于群成员上传或发布的链接造成其他成员因点击而遭遇病毒致损的情形,应由上传者承担侵权责任。这是因为,行为人因故意或过失发布不可预测风险的链接,群成员基于对其他成员的信任而点击该链接,行为人当然应该承担相应的侵权责任。

(三)搜索引擎侵权责任

从广义上讲,网络服务商包括提供网络链接商,但是其二者有着截然不同之处,前者是讯息传播平台,在这个平台中网络服务商既扮演着传播者角色,又扮演着发布者角色;而后者仅是链接网络讯息的平台,并不扮演着发布者的角色。2001年北京海淀区法院审理的“叶延滨诉四通利方公司侵犯著作权”一案,法院判定被告(链接商)不承担侵权责任,其认为“检索原告作品,是通过网页全文检索系统检索到其他网站编排的页面的相关信息后与该页生成临时链接实现的”,认为“搜索引擎的工具性、公共性决定了不应对其提供的链接承担责任”。本书认为,海淀法院的判决是正确的,在当时虽然没有将网络发布者与传播者进行区分,但是能以“工具性”和“公共性”作为标准已经难能可贵了。虽然在2005年同是海淀区法院对待“百度侵权案”作出了相反的判决,但是该院认为,“链接、搜索技术本身并不侵权,侵权的只能是链接、搜索使用人的具体使用行为和方式。”换句话说,搜索引擎在使用中,如果没有明确被引用人和明示权利义务的话,那么就有可能由传播者演变成发布者,从而应该承担责任。

从近年来发生网络侵权案件看,搜索引擎侵权责任发展有两个趋势:一是由单纯的版权纠纷逐渐发展成为集中网络服务提供者责任[30]、名誉权纠纷[31]等多头并进的倾向;二是搜索引擎开始被当作是“发布者”并以此身份被诉[32]。本书认为,搜索引擎是否承担侵权责任关键在于两点:

其一,行为是否具有中立性。传统意义上的搜索引擎是在万维网环境中的信息检索系统,应该是完全中立的网络服务提供者,其搜索结果的排行列表应该是完全依靠“蜘蛛程序”或“机器人”程序或“爬虫”程序自动完成,各网站的有关信息都是从用户网页中自动提取的,不存在任何人为因素。但是随着网络产业的发展,21世纪初搜索引擎开始将“竞价排名”引入搜索排名程序,这就是搜索引擎服务商非中立性商业运作的开始,与此同时,针对搜索排名的纠纷开始出现[33]。近年来,搜索引擎服务商又开设了一系列新的附随服务,如百度词条、百度知道、百度吧等,针对这些新服务产生的纠纷也开始纷纷出现[34]。从这些搜索引擎新发展来看,已经不能单纯认定其纯粹中立工具的地位,本书将其分类归纳如下:

(1)一般非商业性搜索行为具有中立性特征,此时搜索引擎属于网络传播中的传播者角色,真正侵权人另有他人,按照《侵权责任法》第36条第2款规定,应承担“通知删除”责任,只有在其主观怠于承担义务之时才对损害扩大部分承担不真正连带责任。(www.daowen.com)

(2)商业性质的“竞价排名”服务,因其主动参与和人为干预了搜索排名,所以,搜索引擎理应尽到更为谨慎的义务,对收费排名者的商业资质商誉等相关形式要件应提前严格审查,并应对参与排名的商家作出详细备案,如果竞价排名者因为虚假资质等原因造成他人损害,或者在侵权行为后搜索服务提供者无法提供直接侵权人相关资料的,就可以推定搜索引擎具有明显过错,对损害结果“明知”,应该承担相应的不真正连带责任。

(3)对于搜索引擎的其他附随服务的责任认定,也可以通过考察其是否作为发布者抑或传播者角色进行考量。例如百度百科词条等系列网络服务,虽然有网民的参与,但是其中词条作者多被隐去,而以网站主体身份出现,因此,对待此类侵权责任可以其发布者身份对待,承担自己责任。对于百度吧等网络服务商仅提供上传空间的服务,极类似普通BBS,网站在侵权行为发生时中立性明显,因此适用《侵权责任法》第36条第2款规定的责任。

其二,是否尽到了善良管理人责任。搜索引擎在带给我们快捷方便的同时,也带来网络侵权损害后果难以快速消除的不良后果。网络传媒中的可复制性和全民化特性,成为利用网络实施的侵权后果难以得到有效遏制的主要原因,搜索引擎客观上其中起到了推波助澜的作用。尤其是在博客、微博以及BBS全民化的今天,网络侵权发源点可能已被屏蔽或者删除,但是仍有无数转载者和复制者无意或有意地继续上传于网络之上,只要有1‱的有效网页依旧存留于网络,那么网民即使不能确切地找到进入途径,但是也可以利用搜索引擎将其准确地找到,这就导致在这种情况下搜索引擎也可能被诉为侵权结果的扩大承担责任。

本书认为,搜索引擎使用的蜘蛛程序是自动抓拍和分析网站快照处理关键词的主要手段,即使原网页也被删除,但是网络快照仍可能存在一段时间,这是技术上很难解决的客观事实,如果因此使搜索引擎承担责任,那将是不公平和不合理的。避免网络侵权结果扩大传播的有效手段就是在原网页和转载网页进行删除、断开链接或屏蔽,若要在搜索引擎上完全屏蔽这些讯息是不可能有效完成的,因为这需要提出要求者将所有侵权网页地址全部列出,这对于数以万计的转载链接地址而言同样是不可能完成的任务。因此,搜索引擎只要尽到合理注意义务,就不应为网络侵权的扩大承担责任。其中最主要的注意义务就是对于发生的网络侵权行为,不要主动地作为发布者身份参与。作为发布者身份参与主要有以下几种情况:一是,为侵权行为内容创设特别的上传空间,例如百度吧中对已经被确认网络侵权的讨论;二是对已被确认的侵权事件特别设立搜索关键词;三是,在某些搜索引擎推出的其他网络服务中不要设立特殊词条。

(四)电子公告(BBS)侵权责任

网络侵权中,电子公告侵权类型是最为普遍和常见的一种,综合近年来发生的相关案例分析看,除去对版权的侵害外,在传统民法领域主要有侵害名誉权(商誉)、隐私权、肖像权等人格权等几种主要类别。随着网络技术的发展,利用BBS侵权的方式也由早期单纯的文字和图片侵权,发展成为集合音频、视频为一体的多媒体侵权类型,尤其是在“拍客”流行的今天,视频BBS网站发生的侵权行为也逐渐增多。对BBS网络服务提供者和管理者苛加责任是一个两难的选择,因为法律在衡平舆情自由通畅整体利益和公民合法权利维护个体利益之间要寻求最佳的平衡。如果苛求网站承担过多责任,那势必造成信息上传审核力度的加大,可能会导致网络信息事先审查的结果,并增加网站经济和社会负担,使网络产业枯萎。如果过于放松对网站责任的追究,那么网络暴力将不断蔓延,公民人格得不到起码的尊重,反过来不利于网络产业的发展。

本书认为,BBS服务提供者侵权责任构成较为特殊,主要适用《侵权责任法》第36条第2款的规定,一般不适用第3款的规定。之所以如此理解,不仅是处于对网站主体在BBS服务中扮演的是单纯中立者身份考虑,而且是因为本款规定与中国大陆地区对网站传播者责任先前规定是一脉相传的原因,其中最主要的特征就是本款继续了《网络著作权司法解释》与《信息网络传播权保护条例》关于网站发布者责任所遵循的“避风港原则”,即“提示规则”。“避风港原则”就是“通知+移除”规则,网络服务提供者在收到被侵权人权提出的证明侵权的证据通知后,采取有效措施如移除侵权内容以消除侵权后果的,可予免责。

1.BBS网络服务提供者承担责任一般适用规则

首先,因为网站工具性和中立性的特点,在网络侵权中属于间接侵权人,对侵权结果起着间接作用,相对于直接侵权人来说,网站的主观过错和原因力较小,其违法性也有明显的轻微性,如果要求网站承担连带责任,那么势必会造成网站不能承受之重,在保护公民个体公平正义的同时,很可能会伤害到社会整体的公平正义,势必对网络产业发展不利,对言论自由不利。因此对本款规定的“连带责任”之理解,不能认为是一般连带责任,而应该是存在最终责任人的中间责任。网站承担的这种连带责任是一种类似于安全保障义务的中间责任,网站在承担侵权责任后有权向直接侵权责任人进行追偿,侵权最终责任人将承担全部侵权责任。

其次,被侵权人向网站进行提示,要求采取必要措施之时,应该提供相应的证据或者担保,否则要承担相应的责任。对提示举证责任的理解有两种不同的观点:其一是认为在被侵权人提示之时,只要网站没有相反的证据证明没有侵权的发生,那么网站就应该采取措施,例如美国在《数字化千年版权法案》中的通知义务要求,权利人只要向网站发出了通知,告知BBS上有侵权信息,网站得到通知后如果没有证据表明这个言论没有侵权,那么它必须迅速删除,否则权利人可以控告该网络服务商;其二是认为,提出提示规则人应该承担举证义务或提供相应担保。我们倾向于第二种观点,这是因为第一种观点其实是针对知识产权严格责任而言,严格责任对一般侵权责任适用并不恰当。而且按照“谁主张,谁举证”的诉讼法规则来看,要求行使权利的一方理应提供相应证据。更重要的是网络作为新时期舆论监督前沿阵地,其存在的意义早已超过其本身在民事法律方面的价值,对“提示规则”要求提供相应证据是保护社会舆论监督的重要手段。

最后,网站作为网站传播者不能以事先的声明条款或与网民签署的免责条款进行免责。按照德国汉堡高级法院对该国“超自然”论坛经营者作出的一项判决表明,互联网论坛的经营者即使是在完全不知情的情况下,原则上也要对发表在其论坛上的内容负完全责任。法院认为,由于侵权言论是通过互联网论坛公布于众的,所以论坛经营者作为侵权者必须为传播这些言论负责,因为仅凭论坛经营者提供了自己的互联网平台传播了侵权言论这一事实就足以认定网络经营者构成侵权,至于信息的来源是己方还是他方,经营者是否知情则是次要的,经营者只有通过对相关言论作出具体明确而不是笼统的声明才可免责。[35]这说明网站作为提供服务的一方,在原则上是网络共同侵权责任的重要主体,法律为了衡平法益和保护被侵权人合法权益,并不认同网站笼统的免责条款。

2.BBS网络服务提供者承担责任特殊适用规则

一般情况下网站承担的是《侵权责任法》第36条第2款的“通知删除”责任,但是在一些特定情况下BBS网络服务商也可能承担更重的责任——适用“红旗规则”,即我国《侵权责任法》第36条第3款之规定。“红旗规则”是美国在《千禧年版权法》所确立的一种网站侵权责任承担的特殊原则,是指“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬,以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在,则可以认定网络服务商的知晓”。[36]该法分别对网络服务提供商承担传输信道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任作出了限制。[37]但是,它不要求网络服务提供商在提供网络服务时履行审核监控义务,在他人利用网络实施侵权或违法行为时,只有网络服务提供商知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才承担责任。对待红旗标准的理解,一般认为有两个层次:第一个层次是红旗标准并不是要求网络服务商对网络信息进行事先审查,因为这是不能也无法完成的;第二个层次是对“知道”的判定应该按照客观角度,从理性人视角出发来考虑。这种既不需要事先审查,又无法明确理性人判断标准的立法模式实际上是依靠英美法判例的重要作用,对于成文法国家而言便不好进行判定。因此将“知道”的情形具体类型化将有助于法律解释和适用,我们认为对于“知道”应该理解成“明知”或者“应该知道”,对BBS网站“明知”侵权发生情形有:

(1)帖子置顶,在诸如BBS等网民可以自行上传的界面,上传帖子的上升速度和排列顺序是按照“跟帖”和发新帖顺序排列,没有特殊设置的帖子应该不会长时间停留在前几名位置。网络管理者可以使用自己的权限将特定经过审查的精华帖子置顶,这样一来置顶的帖子可以在较长时间内被更多的人看到。因此,网站对置顶权限的使用就是可以推定其已经对该讯进行了审查,如果该贴造成了侵权,那么可以推断网站具有“明知”的故意,从而适用《侵权责任法》第36条第3款的规定。

(2)首页推荐,一般性BBS信息只能在特定的内部界面显示,在网站的首页上是无法浏览到的。网站管理人员通过使用首页推荐的权限将特定栏目的网络资源可以推荐到网站首页,这就极大地增加了该资源的浏览度和影响力,据此就完全可以推断出网站对于首页推荐的资源具有相应的审查义务,如果被推荐的信息发生侵权,那么就可以推断网站具有“明知”的故意,从而适用《侵权责任法》第36条第3款的规定。

(3)主办活动,主要是指BBS管理者或服务商创建一些主题栏目,根据特定之主题征集网民的参与。这些网站的主题活动中,有一些活动本身的合法性就受到质疑,例如,“猫扑”网创办的“人肉搜索”栏目,“人肉搜索”本身就是一个颇有争议的话题,如果将其利用在有益于社会领域,比如搜索逃犯、千里寻亲或悬赏广告等还是可以理解,但是若被不法分子利用侵害公民隐私权,则就不被法律所宽恕。对于这样一些敏感栏目,主办者有义务对其进行监控和有效管理,否则应该承担相应责任,这也符合传统侵权法中“先行为导致后义务”的归责方式。

为了维护正常的舆论自由和维护网站日程经营的稳定性,对于“应该知道”的情形不应该扩大解释,我们认为,现阶段在实践中仅存“发烧帖”一种类型。所谓发烧帖,就是指在短时间内被超过一定量网民过度关注的网络讯息,其表现特征就是点击量、转载量、评论量在短时间内的急剧扩大。对于发烧帖而言,网络管理者如果没有注意到这样帖子的存在,那么就可以推定其有过错,因此需要承担相应的连带责任。

3.发帖人侵权责任

毋庸置疑,发帖人的帖子侵害他人合法权益,侵权人当然要承担自己责任[38]。根据近年来发生的一系列由于发帖侵权引发案例仍有重点研究之必要。

(1)虚拟人格问题。根据我国现有的判例我们可以得出结论,我国司法实践界并没有将虚拟人格作为一种独立的人格权对待,只有在虚拟人格与现实可以相互联系之时,对虚拟人格的侵权才有可能在现实中承认。“红颜静”诉“大跃进”案之所以可以胜诉,并不是因为“红颜静”作为虚拟人格受到侵害的事实,而是其在现实生活中的张某人格受到侵害的事实成为本案胜诉的关键。换句话说,如果当时网络社区内无人可以将红颜静与张某相联系,那么法院的判决就很可能发生根本变化。因此,按照现行判例来看,发帖人对其他虚拟人人格的侵害,除非被侵权人有证据表明侵权范围内可以辨别其现实身份的,否则不承担侵权责任。

虚拟人格已经成为网络生活的主流,尤其是在完全与现实脱节的网游中,游戏者不需要与现实人挂钩,即使一个网游号有数个人在轮流控制,或者一个游戏号已经发生了变更转移,但是都不影响其他虚拟社会中存在的人际关系和等级状态,这就是网游中广泛存在的“认号不认人”原则。在这种情况下对于虚拟人权的承认更大程度上是对现实虚拟财产的一种承认,而不是对现实人格的承认。这就出现了一种网络世界的奇特现象:对虚拟人格的攻击无法得到现实的保护,但是对虚拟财产却可以按照现实中《物权法》来保护,很多学者已经将虚拟财产作为一种特殊的物来对待[39]。那么既然虚拟人不具有人格属性,那么就应该具有明显的物格属性,因此,虚拟财产的范畴应该不仅包括虚拟人使用的各种装备,而且也包括虚拟人本身。在网络游戏中战斗或生存除了要拥有各种装备之外,良好的网络人际关系也是关键,这也是所有网游都存在“公会”的主要原因。一旦在游戏社区里对某个虚拟人进行贬损或诽谤,严重的很可能会造成虚拟人的巨大损失,要么被群殴致死,要么被开除公会,要么众叛亲离。不管是哪一种,都会对严重影响现实中人对其虚拟财产的使用,换句话说,就是对虚拟人格的贬损将使物权所有人的虚拟财产受到贬损或毁损。

那么,我们可以得出这样一个结论,在完全与现实脱节的虚拟游戏环境中,以侮辱、诽谤等方式对虚拟人格的侵害在现有侵权法体系内无法得到赔付,但是却可以按照《物权法》主张损害赔偿。当然,如果被侵权人试图这样做的话,那么他将面临极为繁复的大量举证责任,同时也要有足够的信心去说服一个可能从未接触过网络游戏的法官,这无疑是难上加难。

(2)特殊签名贴公告。在绝大多数的电子公告社区、即时聊天工具和邮件服务系统中,用户都有权利进行“电子签名”。这种签名极具个性,体现了签名者当时的心情或者追求。这个签名跟随者签名者在网络的痕迹移动,只要与之接触的网民都可以清晰所见,因此属于公告性质的一种。如果签名存在侵权内容,那么侵权者就可能要承担责任[40]。根据现有的判例来看,特殊签名不能因为其短小而免责,被侵权人在主张权利举证之时,不仅需要证明内容的侵权,而且还要证明相关签名内容被“广为传播”,而不能仅是“点对点”的传播。

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