（一）网络侵权主体双重化

网络侵权较之传统侵权最大特点就是主体的双重化[13]，网站在一定条件下可能承担替代责任。网站在民事活动中本身就具有双重身份：一是作为传统媒体发布者身份，二是作为网络服务提供者身份。当网站作为传统媒体身份从事民事活动时，因其资讯发布是主观主动之行为，所以在侵权责任承担上与传统媒体没有本质区别，按照侵权责任一般构成要件承担自己责任。当网站作为网络服务提供者之时，因其仅为网民提供上传空间和相关技术工具与手段，对可能发生的利用网络服务的侵权行为无法控制或者事先预测，因此法律在一般情况下否认网络服务提供者的责任。这种责任的否认在侵权法上是基于对网站过错的考察而定，在更高层次的法律上，则是基于对言论自由和信息快速传播的因素考量而定。但是一旦网络服务提供者滥用这种责任的否定，在明知侵权行为发生或者在被有证据的提示之后仍然放任侵权发生和扩大的话，那么，基于网站本身的故意或者过失以及对民事个体合法权益的保护，网站就要承担相应的民事责任。一般认为，此时网站所要承担的责任是相对于自己责任的替代责任，是一种中间责任，网站在承担侵权责任后，有权向最终责任主体追偿。我国《侵权责任法》将其规定在第四章与其他替代责任形态规定在一起也充分说明了这一点。从更高层次立法目的考量，使网站承担中间责任也是对公民舆论自由的一种尊重，因为过于苛刻的网站责任可能会有压抑网民自由之嫌。

对网络侵权双重身份的更深层次探讨，集中在同一侵权案件中是否存在网站同时承担自己责任和替代责任的情形。按照传统侵权法理论在自己责任与替代责任之间大都是非一即二的关系，这种混合责任构成在大多数情况下都不会出现。但是在网络侵权实践中这种情况极为常见[14]，一方面网站作为发布者主动发布信息侵害他人合法权益，另一方面网站作为传播者违反“提示规则”，恶意放任有害讯息的传播，在这种情形下，网站一方面要为自己行为负责，承担自己责任，同时也应为他人侵权行为负责，承担替代责任。在网络共同侵权中，这种混合责任形态可以分为两个部分，网站作为发布者身份时承担自己责任，与其他共同侵权人承担连带责任，网站作为传播者身份时承担替代责任，与其他共同侵权人承担不真正连带责任。我国《侵权责任法》第36条网络侵权中网站责任的三款规定，实际上是规定了两种责任形态：第1款是网站承担自己责任的请求权基础，第2款和第3款则是特殊情形下，网站要为直接侵权人承担替代责任的请求权基础。网站的双重身份属性决定了其承担责任的特殊性，也是区分责任形态的关键所在。

（二）网络间接侵权行为

网络间接侵权的研究起源于对网络版权的保护，这与网络以及相关服务和产品快速普及有关。网络服务及产品的发展速度使得法律适应、更新速度望尘莫及，对于它们的出现和普及可能带来的后果，我们往往无法做到准确的预测。一些新服务和产品在出现之时本来具有善良之目的，只是在后期被滥用导致侵权行为的发生（P2P技术），还有一些服务和产品在出现之时本身就不具有善良之目的，它的出现将可能导致新的侵权行为的发生（外挂技术），如果说对于前者我们需要引导的话，对于后者则应尽快消除。侵权法对于那些因为新服务或者新技术的被侵权人而言，应该寻求更完善的救济办法，尤其是在网络环境下，直接侵权人因为在地理上的分散或者缺乏经济赔偿能力，使得获得侵权损害赔偿越来越难，因此寻求对被侵权人权益保护新的途径就显得尤为重要。只有使那些提供非法服务、引诱或教唆他人实施侵权行为，或者出于过错为直接侵权人提供服务或工具、设施，以及扩大直接侵权损害后果的人承担间接侵权责任，才能使权利人获得充分的救济。但是，如果将网络服务提供者和新型产品或服务提供者承担间接侵权责任规定的过于苛刻，也会有可能导致信息产业受到不良影响，新时期网络侵权法就需要在这复杂的利益关系中寻求平衡。

本书将网络间接侵权主体定位于网络服务和技术的提供者和管理者。主要有以下几种类型：

1.引诱、教唆或帮助侵权行为

此种类型的间接侵权行为主体多为网络技术提供者，表现形式多为故意或过失向非法网络用户提供技术支持，直接侵权人利用这些非法的技术和服务导致了侵权行为的发生。最为典型的类型有两种：其一是“非法盗链”服务的提供，某些非法网站在正常的浏览器无法正常浏览，或者某些侵权网络页面已被依法断开，但是某些网络服务和技术提供者为不法用户提供相关“链接服务”，导致侵权结果的发生或扩大；其二是“外挂服务”的提供，众所周知，网络“外挂”是网络信息产业发展中的毒瘤，一个网络游戏或者论坛一旦被“外挂”腐蚀，那么对于这个网络产品而言将是毁灭性打击，因为这将导致网民无法按照原有程序设计进行公平游戏，也将使服务上无法获得预计的收益。而这些“外挂”多以所谓“网络小助手”“游戏大管家”此类名字堂而皇之地出现，因此在追究“外挂”提供者责任之时就产生问题，提供者是否应该承担责任，承担什么样的责任？本书认为，虽然“外挂”服务提供者没有直接参与具体侵权行为，但其产品或服务已经为侵权行为提供了实质性的条件，“外挂”服务与直接侵权行为同样具有可责性，因此服务提供者应该承担间接侵权责任。“非法盗链”服务提供者和“外挂服务”服务提供者，对侵权结果的发生具有明显过错，这种帮助性间接侵权行为与直接侵权人行为结合，导致侵权结果的发生，属于典型的共同侵权，适用《侵权责任法》第36条第1款，应与直接侵权人承担连带责任。

2.网络产品的间接侵权

虽然美国“索尼案”[15]所确立的产品“非实质性侵权用途”作为新产品抗辩间接侵权的原则已被世界所接受，但是后续发生在美国的米高梅等公司诉GS公司案表明，即使新产品以“非实质性侵权用途”抗辩间接侵权构成，但如果当提供者明知存在侵权行为，并有能力阻止之时，没有尽到合理阻止义务，那么也应该承担相应的侵权责任。这种理论应用于网络产品服务而言，主要针对的是特定服务的提供者，比如猫扑网的“人肉搜索”栏目管理者。论坛上的“人肉搜索”栏目本身虽然是“非实质性侵权用途”，近期发生的利用“人肉搜索”寻找被拐卖儿童的感人事迹也说明了这一点，但是不可否认在“人肉搜索”这个敏感的栏目里面有相当部分讯息严重侵害了很多人诸如隐私权、肖像权等人格权。开办此栏目的网络服务管理者理应认识到该栏目的“双面性”，对相关帖子需要加大审核力度，如果没有尽到合理阻止侵权发生的义务，那么就应该承担间接侵权责任。

这种网络间接侵权构成特点有三个，其一是网络服务提供者开设了具有“非实质性侵权用途”的服务或栏目；其二是在这个特殊服务或栏目中有侵权行为的发生；其三是开设服务者有能力阻止这种侵权的发生，或者已经明知侵权行为的发生，但却没有尽到合理的注意义务或组织义务导致侵权行为的发生或扩大。从这三个构成特点看，如果网络服务提供者开设了本身目的就是单纯侵权用途的服务或栏目，比如网络赌博服务，那么因其本身行为的非法性，其承担的是直接侵权责任，是自己责任。如果在开设的“非实质性侵权用途”的服务中没有侵权行为的发生，或者在接到被侵权人提示通知后采取了必要措施，那么就可以认为其尽到了谨慎义务。但若在侵权发生或侵权结果扩大时，网络服务提供者没有尽到合理的注意义务和采取必要措施减小损害结果的扩散，那么就应该认定其违反了我国《侵权责任法》第36条后两款的规定，应该承担间接侵权责任。

3.侵害未成年人权益的网络间接侵权

未成年人因其心智与身体的特殊成长时期需要特殊的保护，这已经成为共识，体现在互联网产业上，网络服务提供者至少需要承担以下几种合理保护之义务：其一，网络游戏防沉迷系统的建立；其二，公众门户网站不得刊载不利于未成年人身心健康的信息；其三，特殊功能的网站需要设立严格的实名制限制未成年人的进入；其四，涉及未成年人的信息需要较为严格的审核。违反以上几种义务的网络服务提供者需要承担相应的间接侵权责任，具体来说：

首先，网络游戏防沉迷系统是世界各国为保护未成年人沉迷网游的基本措施，游戏运营商和网络服务提供者如果没有建立这个系统，导致未成年人沉迷游戏有损身心健康的，实际上是间接侵害了其监护人正常的监护权，未成年人的监护人可以依据《未成年人保护法》和我国《侵权责任法》第36条第1款要求网络服务提供者或游戏运营商承担侵权责任。

其次，我国网站并未实行分级制度，大多数网站的浏览并不需要严格的实名注册制度，因此，网站作为发布者的时候，应该事先知道浏览人群中可能存在未成年人，其中网络资讯如果存在明显具有危害未成年人权益的内容，或者存在可能引诱教唆未成年人犯罪的内容，那么就可以推定网站没有尽到合理的注意义务，其行为按照我国《侵权责任法》第36条第3款规定，可以认定其“明知”侵权的发生，从而承担相应的侵权责任。

再次，具有特殊功能的网站（成人网站、有可能涉及色情、血腥暴力等不易于未成年人浏览的网站），必须实行严格的实名制，如果网站怠于进行审核，那么就可以推定其违反了应尽义务，适用我国《侵权责任法》第36条第3款，应该承担相应责任。

最后，对于涉及未成年人的相关讯息，如果有必要上传的，应事前征得本人监护人同意，并应做到缜密的技术处理，如果没有尽到相关义务，那么网站也应该承担侵权责任。

（三）网站注意义务标准的特殊性

网络侵权案件中绝大多数原告都会将网站一并作为诉请对象，而网站是否应该承担责任的关键有两个，其一，是否违反了《侵权责任法》第36条第2款规定的“提示规则”；其二是网站在侵权行为发生时是否尽到了合理的注意义务。对于前者较好区分，而后者则是网络侵权责任分配中的重大疑难问题，网站的注意义务到底应如何划分，是否具有相应的层次，对待不同网络用户是否适用不同的注意标准，这些问题成为实践中亟待解决的重要问题。(www.daowen.com)

本书认为，网站的注意义务与不动产管领人注意义务较为相似，美国法也曾有将入侵网站比照过入侵不动产进行处理的判例，因此，本书试图参照不动产管领人对不动产的注意义务理论来创建网站注意义务标准。这是因为不动产管领人注意义务理论与网站注意义务有着相似之处：首先，二者都对进入自己管领范围之人负有一定的保护和注意义务，如同不动产管领人对进入自己领地的人承担风险警告、异常提示和危险排除一样，网站对进入自己页面的网民同样负有相应的责任，例如密码保存提示、外部链接提示和非法页面提示等。其次，二者都对进入自己管领范围之人的注意义务划分注意的等级。不动产管领人对进入者的注意义务至少分为三个等级：受邀请者、合法进入者和非法进入者，对他们安全的注意等级由高到低依次排序。网站对进入者同样有这种等级划分：与网站有合约的用户、合法进入者和非法进入者，同样网站对这些人的注意义务等级也是由高至低排序。最后，二者的注意义务都属于侵权法上附随义务一种，是一种法定义务，不需要与当事人事先的合同约定。

比照不动产管领人注意义务理论，网站的注意义务主要包括几个方面：

第一，按照网络服务接受者（网民）进入网站的原因，可以将其划分为三个等级：受邀请的用户、合法进入用户和非法进入的用户。受邀请的用户是指那些与网站签过网络协议书的定期使用该网络服务的网民、经过注册进入网站的网民、经过与之签订协议网站链接进入特定网站（页面）的网民、通过网络金融体系使用特定网络金融服务的用户、使用与现实社会服务绑定的网络服务的网民等。合法进入的用户是指通过正常途径进入网站公开免费服务页面的网民、进入无需注册的开放性论坛的网民等。非法进入的用户是指通过盗链等非法方式进入的网民，或者滥用网络辅助系统（外挂）的网民等。

第二，网站对三种等级的进入用户注意等级标准是不一样的，具体如下。

1.受邀请的用户因其与网站之间的协议关系处于网站注意义务的最高等级。网站主要承担以下注意义务

（1）保护用户个人信息和隐私不被泄露。与网站签有协议的用户会在注册之时留有大量个人信息，并会在使用网络服务之时留下包括网络聊天记录、网络购物轨迹等大量隐私信息。网站需要对这些用户的资料和讯息给予最大程度的保护，这些保护主要有技术上的和伦理上的两种[16]：网站在技术上要不断地克服黑客或病毒的攻击，定期更新软件升级系统；在伦理上要求网站不能对网民“点对点”的信息传递进行监控，不能将客户资料转卖他人。

（2）警告提示。在用户填写账户密码和相关信息点击保存之时，网站需要提示用户是否正在使用个人电脑或者公用电脑，并提示在公共电脑使用资料保存可能会泄露个人讯息的危险。当用户进行转账或者涉及现实财产和虚拟财产处分之时，网站需要提示处分后的后果，并要求出入验证码以防止被恶意处分。

（3）危险提示。当用户通过网络服务进入到无法预知潜在危险的特殊页面或空间时，或者进入“点对点”的接收文件或下载资料时，网站必须警告用户可能存在的风险，当用户执意那么做的时候，网站必要时需要用户签订免责合约。

（4）快捷的处理被侵权用户的“提示”。根据《侵权责任法》第36条第2款规定的提示规则，网络服务提供者在接到被侵权人通知后，应及时采取必要措施，但是该法没有将处理时间作出明文规定，一般认为是在合理期限内作出反应即可。对于与网站有合约的用户而言，网站对此的反应时间应该短于非合约用户提示反应时间，本书认为，应该不超过一个工作日，对于可以做到即时处理或者承诺作出即时处理的服务商，应该立即采取必要措施。

（5）服务变更提前通知义务。大多数的网络游戏或服务都会定期维护和升级，在此期间网络用户无法登录或进行正常的工作，网络升级和维护是无法避免的事情，但是网站需要尽可能地将更新维护时间安排在凌晨等用户使用较少的时间范围内，而且必须在合理期限内提前通知用户，对于强行临时停机下线的行为，应对用户给予赔偿。

（6）尊重客户个性化要求。大多网络服务都是免费的，但是这并不是说这种服务合同没有对价[17]，合同双方须按照协议承担权利与义务。网络用户可以按照自己的个性喜好选择接受网站广告或相关资讯，网站不可擅自更改合同或拒绝客户自行的选择发送强制性广告。

2.合法进入的用户与网站之间没有事先协议，因此，网站只要尽到合理善良管理人注意义务即可

主要包括以上提到的危险提示义务和警示义务。除此以外，网站在收到普通进入者的“提示侵权”之后，应在合理期限内做出必要措施，这个期限可以比受邀请者做出提示时略长。值得注意的是，对于门户网站来说，因其开放性和免费性，以及在同类产品中市场份额的主要地位，进入门户网站接受服务的用户可以比照受邀请者处理，门户网站应该对浏览者尽到更高的注意义务。

3.非法进入者有两种类型

一种是与网站完全没有关系的人，这些人利用特殊的软件非法进入到禁止进入的网络领域或者通过盗链等方式进入到其他客户终端；另外一种为本是网站的用户，但是通过使用“外挂”等特殊作弊手段扰乱正常网络工作的人。第一种进入者对于网站来说是属于入侵者，对其承担最低等级的注意义务，入侵者在网络的权益不属于侵权法所保护的合法权益，一旦出现个人信息被盗或者中毒被植入“嵌入式”软件的，网站一般不承担责任，除非有证据证明网站是故意这么做的。第二种进入者大部分是与网站有协议的用户，但是这些用户没有按照原协议履行义务，擅自使用非法外挂，导致网络运营成本提高和正常运营的紊乱，所以对于因使用外挂而致损的用户，网站不仅不承担责任，而且还有权向使用外挂者请求其承担侵权责任。如果网站要求使用外挂者承担侵权责任，网站负有相关的举证责任[18]。

第三，网站对未成年人的特殊注意义务。根据不动产充满诱惑力滋扰理论，一个在自己不动产之上维持危险环境的不动产权人应当对小孩的伤害承担侵权损害赔偿责任，因为小孩欠缺足够的知识来保护他们自己。《美国侵权法复述》（第2版）第339条对充满诱惑力的滋扰理论作出了明确规定：不动产权人应当对侵入其不动产之内或之上的未成年人遭受的有形损害承担侵权损害赔偿责任，如果该种有形损害是由于不动产之内或之上存在的人为环境引起的，并且如果符合下列条件的话：A人为环境所在的位置是不动产权人知道或有理由知道未成年人可能会侵入的地方；B此种环境是不动产权人知道、有理由知道并且意识到或有理由意识到会引起未成年人死亡或严重身体伤害的环境；C未成年人因为年轻不能发现此种环境或意识到此种环境涉及的风险；D不动产权人维持此种环境是方便的，消除危险的成本同未成年人面临的风险相比极小；E不动产权人没有尽到合理注意义务来消除危险或采取其他措施保护未成年人的安全。

根据上述理论，网站对未成年人的特殊注意义务体现在：A门户网站或无需实名注册之网站有理由知晓未成年人的来访，因此其必须对那些不宜于未成年人成长的内容采取必要措施[19]；B网站当作为发布者的时候，应事先考量对未成年人的保护，网站作为传播者的时候，对涉及未成年人的资讯负有最为严格的审核责任；C如果网站可能意识到某些内容可能会对未成年人产生不良后果，消除这种后果的成本与未成年人面临的风险相比极小，比如安装实名制系统，对论坛帖子定期审核等，而网站没有尽到这些合理注意义务的话，就可以推定网站“明知”侵权行为的发生，而未采取责任，按照《侵权责任法》第36条第3款应该承担相应的责任。