将网络侵权正式写入《侵权责任法》是中国大陆地区新时期侵权法发展的新突破，这不仅具有明显的时代特征，而且在世界范围内还属首次。网络侵权在新颁布的《侵权责任法》中被规定在“特殊主体”一章中，以一条三款的方式对网站和网民承担侵权责任的几种情形作出了较为详细的规定。可以说，本条的规定在立法讨论之时就已经被讨论得沸沸扬扬，现在的规定其实在很大程度上也不尽人意，但是既然在立法过程上已经结束，那么我们就需要从法律解释的角度来对网络侵权进行重新塑造，这不仅为即将完成的相关司法解释做好铺垫工作，而且也为即将实施的侵权法司法实践工作做好准备。

1.网络侵权中的双重主体

网络侵权比较传统侵权法而言是一种新型侵权形式，是新时期制定和理解侵权责任法不能回避的重大问题。从网络侵权主体上看，实际存在着两个“双重身份”，明晰这两个“双重身份”对《侵权责任法》现在进行的司法解释工作和以后的司法实践工作来说至关重要。

第一个双重身份是指网络侵权主体的双重性质。网络侵权之所以区别于传统侵权类型，从网络侵权外在形式看，网络侵权主要表现为网络用户利用特定的网络服务作为工具，不法侵害他人[1]合法权益的行为，从中可以看出，网络侵权中一般存在两个不同的主体：直接侵权人——利用网络服务作为工具侵害他人合法权益之人；间接侵权人——网络服务商（ISP）。直接侵权人属于一般侵权主体，是侵权法一般条款的调整范围，适用过错归责原则；间接侵权人因其主体特殊性，责任构成和承担责任的方式也有所不同，所以在侵权法上做出特殊的规定，即《侵权责任法》第36条。《侵权责任法》以网络侵权主体的特殊性为视角，将网络侵权规定在“责任主体的特殊规定”（第四章）之中，这是非常可取，也是比较先进的立法模式。这是因为，根据侵权责任主体的划分，将网络侵权一般性主体归纳到一般条款[2]规制之下，而不另行作出规定，这样既可以增加立法效率，突出大陆侵权法一般条款的优越性；又可以在更深层次上体现着立法者的本意，即网络不是法律的无疆地带，侵权人在网络实施侵害行为和在现实中的侵害行为一样，都将受到法律的统一规制，针对愈演愈烈的网络侵权来说，这样的规定比较到位，也可以应对日后网络侵权中可能出现的新型侵权形式。

第二个双重身份是指网络提供者的双重身份。网络服务提供者自产生那一天起就扮演着双重角色：一方面它扮演着发布者的角色（ICP）——通过网络主动发布信息，比如，网络新闻、网络杂志等；另一方面它又扮演着传播者的角色（ISP）——为接受网络服务的人提供网络交流平台和上传的空间，为网民提供自由意志表达的舞台，比如BBS论坛、博客空间等。网站的这两种身份之间是有本质区别的：

网站作为ICP发布者，如同现实中为自己的言行负责一样，网站当然要为自己发布的信息承担自己责任，如果相关信息侵害到他人的合法权益，就应当依法承担相应责任。网站作为ICP发布者通过筛选、组织材料将其置于网上，其作用很类似于现实中的出版者，这与仅提供网络服务的ISP而言，ICP对于上传的网络信息是有完全控制权的，换言之，其发布的信息是出于自己的意志范畴，因此很多国家的立法将ICP承担的责任与出版者责任规定类似，比如，美国在《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》中规定，网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，网络服务提供商应对此负严格责任。[3]之后又针对知识产权保护的《通信正当行为法》规定，网络服务提供商有权出于善意对其认为是侵权、违法信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责[4]。

网站作为ISP传播者的法律性质与发布者大不相同：首先，中立性是提供网络平台的传播者最根本的特征，即使网民利用网络侵害他人权益，只要传播者没有与侵权人共谋，那么就可以中立性适当免责，这是世界各国通行的做法；其次，网络传播者作为新时代舆论的前沿阵地，在很大程度上是《宪法》赋予言论自由权利的具体体现，即使出现了因网络传播者过错导致他人合法利益受损的情形，“投鼠忌器”，传播者承担责任也因此会局限于个案之中，不宜存在于普遍立法之上；再次，传播者的责任承担方式与作为发布者是不同的，只要传播者不存在主观上的故意，那么它与侵权人对损害的发生仅存在间接结合，因此只承担与过错相关的中间责任。如果网络传播者存在主观上的故意，或与其他侵权人合谋，此时网络传播者的中立态度就发生了性质变化，其身份也就相应的从传播者变成网络发布者了，法律就会要求网络服务提供者承担连带责任。正因为网站作为传播者和发布者性质的不同，世界各国立法模式大都将ISP传播者责任进行适当豁免，比如美国在1996年通过的《通信法》第230条规定，“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”这就基本上豁免了网络服务商的直接侵权责任，其立法依据是宪法修正案第1条，即舆论自由。美国人对网络的监管一直强调要并行法律和道德，法律只是最低等级的道德，网络上的侵权不可能用法律完全解决。正因如此，美国人在不久前以违宪为名否决了一部十年前订立的旨在保护儿童免受网络色情危害的法律，他们认为保护儿童免受网络侵害的责任在于家庭，法律不应该因此而获得干涉网络自由之权利。

2.《侵权责任法》第36条“双重身份”的解读

我们从网络侵权双重身份的认识入手，对《侵权责任法》第36条对网络侵权的规定进行认识，可以发现本条的规定其实是对网络侵权双重主体的细化，本条对网络侵权作出了三种不同层次的规定[5]：

第一个层次是对网络侵权的一般性规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。这款一般性规定明确了网络侵权主体的双重性，即存在网民和网站两个主体。网民利用网络侵害他人权益是一般侵权，属于自己责任范畴，也是网络侵权中的最终责任承担者。网站利用网络侵害他人权益的存在两种情形：第一种是网站作为ICP发布者身份侵害他人合法权益的，这与一般侵权没有本质区别，网站要为自己的行为负责，也属于自己责任；网站作为ISP传播者身份侵害他人合法权益的，因其中立性和工具性的特征，法律不能按照传统一般侵权来处理，因此将其特殊规定在本条的第2款和第3款之中。所以，第一款的规定实际上属于对网络侵权责任中自己责任类型的规定，即网民和网站作为ICP发布者的责任。

第二个层次是对网站作为ISP传播者责任的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。关于网站作为ICP发布者的自己责任，已经规定在本条第1款之中，第2款则是以“提示规则”来对网站作为ISP传播者的替代责任加以规定。之所以如此理解，不仅是出于对网站主体双重身份的考虑，而且是因为本款规定与中国大陆地区对网站传播者责任先前规定是一脉相传的，其中最主要的特征就是本款继续了《网络著作权司法解释》与《信息网络传播权保护条例》关于网站发布者责任所遵循的“避风港原则”，即“提示规则”。

“避风港原则”就是“通知+移除”规则，网络服务提供者在收到被侵权人权提出的证明侵权的证据通知后，采取有效措施如移除侵权内容以消除侵权后果的，可予免责。在《网络著作权司法解释》[6]与《信息网络传播权保护条例》中均规定了“避风港原则”，但两者在适用的主体与范围上均有不同。“司法解释”针对的主体是“提供内容服务的网络服务提供者”。所谓“提供内容服务的网络服务提供者”，是指提供网络存储空间服务之类的网络服务商，包括提供BBS（电子公告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者。而《信息网络传播权保护条例》第23条中的规定，主要针对提供搜索与链接服务的网络服务提供者。从网站ISP传播者的性质上看，不管是网络服务提供者还是单纯的搜索引擎都属于提供网络服务的类型，都应该适用“避风港原则”，即提示规则。

如果将本款不按照网站ISP传播者主体来理解，那么就会产生两个逻辑上的混乱：其一，导致工具性质的传播者承担主体性质的发布者的责任，对网站而言是不公平的，网站为减少责任，将势必对网站对网民上传信息进行事先审查，然而网站作为普通民事主体，既没有义务也没有权利干涉公民合法的言论自由，这将与《宪法》所规定的言论自由等公民基本权利相抵触；其二，无法与本条第3款进行协调：一方面被侵权人必将跳过本款直接适用本条第三款要求网站承担责任，另一方面即使网站在被提示后采取了补救措施，也无法完全免责。因此，对第2款的理解只能按照网站作为ISP主体进行理解。按照网站作为ISP主体身份理解该款，在适用过程中就有着一定的特殊性：

首先，因为ISP工具性和中立性的特点，在网络侵权中属于间接侵权人，对侵权结果起着间接作用，相对于直接侵权人来说，ISP的主观过错和原因力大小都是较小的，其违法性也有明显的轻微性，如果要求网站承担连带责任，那么势必会造成网站不能承受之重，在保护公民个体公平正义的同时，很可能会伤害到社会整体的公平正义，势必对网络产业发展不利，对言论自由不利。因此对本款规定的“连带责任”之理解，不能认为是一般连带责任，而应该是存在最终责任人的中间责任。网站承担的这种连带责任是一种类似于安全保障义务的中间责任，网站在承担侵权责任后有权向直接侵权责任人进行追偿，侵权最终责任人将承担全部侵权责任。

其次，被侵权人向网站进行提示，要求采取必要措施之时，应该提供相应的证据或者担保，否则要承担相应的责任。对提示举证责任的理解有两种不同的观点：其一是认为在被侵权人提示之时，只要网站没有相反的证据证明没有侵权的发生，那么网站就应该采取措施，例如美国在《数字化千年版权法案》中的通知义务要求，权利人只要向ISP发出了通知，告知在这个ISP所提供的个人主页或BBS上有侵权信息，ISP得到通知后如果没有证据表明这个言论没有侵权，那么它必须迅速删除，否则权利人可以控告ISP；其二是认为，提出提示规则人应该承担举证义务或提供相应担保。我们倾向于第二种观点，这是因为：①第一种观点其实是针对知识产权严格责任而言，严格责任对一般侵权责任适用并不恰当。②按照“谁主张，谁举证”的诉讼法规则来看，要求行使权利的一方理应提供相应证据。③网络作为新时期舆论监督前沿阵地，其存在的意义早已超过其本身在民事法律方面的价值，对“提示规则”要求提供相应证据是保护社会舆论监督的重要手段。

最后，网站作为ISP传播者不能以事先的声明条款或与网民签署的免责条款进行免责。按照德国汉堡高级法院对该国“超自然”论坛经营者作出的一项判决表明，互联网论坛的经营者即使是在完全不知情的情况下，原则上也要对发表在其论坛上的内容负完全责任。法院认为，由于侵权言论是通过互联网论坛公布于众的，所以论坛经营者作为侵权者必须为传播这些言论负责，因为仅凭论坛经营者提供了自己的互联网平台传播了侵权言论这一事实就足以认定网络经营者构成侵权，至于信息的来源是己方还是他方，经营者是否知情则是次要的，经营者只有通过对相关言论做出具体明确而不是笼统的声明才可免责。[7]这说明网站作为提供服务的一方，在原则上是网络共同侵权责任的重要主体，法律为了衡平法益和保护被侵权人合法权益，并不认同网站笼统的免责条款。(www.daowen.com)

第三个层次是对网站作为类似ICP发布者身份的规制，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。之所以说本款是类似于发布者身份，是因为单纯发布者责任已经在本条第1款中进行了规定，那么本款主要就是针对那些，网站具有明显控制权情形作出的补充性规制，主要包括以下几种情形：帖子置顶、首页推荐、网刊发布、主办活动、转载等。这几种情形，形式上虽然并不是网站作为ICP直接发布的讯息，但是在实质上这些网络讯息都是通过网站管理进入到传播领域的，换言之，网站已经通过发布以外的手段参与到了这些讯息传播之中，因此法律要求网站对以上这些形式承担比传播者更重的责任。

这个层次要求网站以“知道”作为承担责任的重要标准，对此理解，我们可以参照美国关于《千禧年版权法》所确立的“红旗标准”来比较。“红旗标准”即指“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的知晓。”[8]该法分别对网络服务提供商承担传输信道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任作出了限制。[9]但是，它不要求网络服务提供商在提供中介服务时履行审核监控义务，在他人利用网络实施侵权或违法行为时，只有网络服务提供商知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才承担责任。对待红旗标准的理解，一般认为有两个层次：第一个层次是红旗标准并不是要求网络服务商对网络信息进行事先审查，因为这是不能也无法完成的；第二个层次是对“知道”的判定应该按照客观角度，从理性人视角出发来考虑。这种既不需要事先审查，又无法明确理性人判断标准的立法模式实际上是依靠英美法判例的重要作用，对于成文法国家而言便不好进行判定。因此将“知道”的情形具体类型化将有助于法律解释和适用，我们认为对于“知道”应该理解成“明知”或者“应该知道”，对网站“明知”侵权发生的类型就是那些网站实际参与网络咨讯传播的若干情形，包括帖子置顶、首页推荐、网刊发布、主办活动、转载等行为，具体来说：

（1）帖子置顶，在诸如BBS等网民可以自行上传的界面，上传帖子的上升速度和排列顺序是按照“跟帖”和发新帖顺序排列，没有特殊设置的帖子应该不会长时间停留在前几名位置。网络管理者可以使用自己的权限将特定经过审查的精华帖子置顶，这样一来置顶的帖子可以在较长时间内被更多的人看到。因此，网站对置顶权限的使用就是可以推定其已经对该帖进行了审查，如果该帖造成了侵权，那么可以推断网站具有“明知”的故意。

（2）首页推荐，一般性博客文章或者网络空间网友的自传信息只能在特定的内部界面显示，在网站的首页上是无法浏览到的。网站管理人员通过使用首页推荐的权限将特定栏目的网络资源可以推荐到网站首页，这就极大地增加了该资源的浏览度和影响力，据此就完全可以推断出网站对于首页推荐的资源具有相应的审查义务，如果被推荐的信息发生侵权，那么就可以推断网站具有“明知”的故意。

（3）网刊发布，网刊是近来兴起的网络期刊形式，其稿源来自网民投稿，形式多是以文字或图案发布。网民向网站发布信息，经网站审核择优，向订阅网刊的用户以电子版的形式发送。可以看出，此种网刊形式虽然在形式上对传统意义期刊进行了革新，但是究其本质而言，网站起到的作用仍然是ICP发布者责任，因此将网刊发布作为网站对侵权发生的“明知”是合乎情理的。

（4）主办活动，主要是指网站创建一些主题栏目，根据特定之主题征集网民的参与。这些网站的主题活动中，有一些活动本身的合法性就受到质疑，例如，“猫扑”网创办的“人肉搜索”栏目，“人肉搜索”本身就是一个颇有争议的话题，如果将其利用在有益于社会的领域，比如搜索逃犯、千里寻亲或悬赏广告等还是可以理解，但是若被不法分子利用侵害公民隐私权，则就不被法律所宽恕。对于这样一些敏感栏目，主办者有义务对其进行监控和有效管理，否则应该承担相应责任。

（5）转载，尽管转载对于侵害知识产权有着一定程度上的抗辩权[10]，但是其对侵害其他合法权益的情形则没有抗辩权。网站本身的转载行为至少体现着网站对其内容的审核通过，对该信息所涵可能侵害他人权益的内容不能视而不见，因此法律理应要求转载方与侵权人承担连带责任。

为了维护正常的舆论自由和维护网站日程经营的稳定性，对于“应该知道”的情形不应该扩大解释，我们认为，现阶段在实践中仅存“发烧帖”一种类型。所谓发烧帖，就是指在短时间内被超过一定量网民过度关注的网络讯息，其表现特征就是点击量、转载量、评论量在短时间内的急剧扩大。对于发烧贴而言，网络管理者如果没有注意到这样帖子的存在，那么就可以推定其有过错，因此需要承担相应的连带责任。

3.搜索引擎的法律属性

搜索引擎是一个比较特殊的网络类型，其法律属性一直以来颇有争议：有人认为搜索引擎只是网络信息的搜索工具，可以称得上是“工具中的工具”，正如刀伤了人不能向刀具店主张权利一样，搜索引擎不应该为被搜索的信息负责；还有人认为，搜索引擎本身就是一个营利性组织，其对网络信息的传播有着至关重要的作用，不管从其利益关联性来看，还是从对侵权结果扩大程度来看，搜索引擎都应该成为承担侵权责任的主体。我们认为，搜索引擎侵权责任应该比照网站ISP责任处理，这是因为：

第一，从搜索引擎的工作原理上看，其原理是利用网络“蜘蛛程序”，自动访问网络进行信息采集，根据具体用户的需求生成搜索页面回馈给用户，这个过程一般情况下是系统自动生成，并不存在人工成分，这是反应搜索引擎中立性的根本特征，这种中立性特征决定了搜索引擎不应该承担网站ICP发布者责任。

第二，从被搜索引擎功能上看，其前提是被搜索的网页需要或者渴望被搜索到，希望自身页面被社会发现并传播，否则，其在网源代码上会加上禁止搜索的标记或者事先的声明。

对于搜索引擎提供的网页快照服务，其也是假设这些管理者愿意他们的网站被缓存进搜索引擎数据库，以方便用户即使在原始网页不能浏览的情况下也可以访问这些网站。若不希望自己的网页被缓存，任何一个网站管理者均可在数秒中内破坏对其网站内任何网页的缓存功能。[11]网站管理者若希望其网页内容不被搜索引擎所分析收录，通常可以创建一个名为“robots.txt”的文件告知搜索引擎其搜索权限，或通过在网页中加入元标签（meta-tags）以禁止搜索引擎建立该网页的链接。从搜索引擎的功能上看，其被搜索的网页应该知道被搜索到的可能，其没有采取反对措施就相当于对搜索引擎的默示同意，这也就是国际上对搜索引擎通行的“默示许可制度”，因此对该网络资源造成的侵害，原出处人（被搜索对象）应该承担最终责任，而搜索引擎只承担相应的中间责任。

第三，从网络版权保护实践来看，要求检索引擎承担被索引的原网页同样的侵权责任是不公平的，因为引擎无法对上百万个资源逐一审查，因此惯例上将被援引网页看做成版权的默示许可，将侵害版权责任主要归责于原网页，搜索引擎只承担《侵权责任法》第36条第2款的提示规则责任，这既是国际通行“避风港责任”的体现，又是援引页面“默示许可制度”的体现。也正因为此，鉴于网络环境下版权保护的实际需要，默示许可制度必将成为一种重要的版权许可模式和侵犯版权的抗辩理由，应被法律确立为与合理使用并列的版权权利限制。[12]