（一）用户与平台的责任性质

对于水滴这类分享型直播形式而言，用户与平台的关系就是网络内容提供商（ICP）与网络服务提供商（ISP）的关系，用户作为ICP适用《侵权责任法》第36条第1款过错责任原则，平台作为ISP适用《侵权责任法》第36条第2款避风港规则[13]或第3款红旗规则。[14]用户使用水滴直播方式的不同，决定着个人与平台责任的不同。

1.用户“点对点”分享

“点对点”技术又称对等网络技术，纯“点对点”网络没有服务器概念，依赖网络参与者的带宽与技术能力在平等的同级节点传输。例如发送短信，从一个手机端发送至另一端，实现独立交互，本书用于比拟用户之间的直播分享。用户通过自己的移动端分享至另一移动端口，接收主体已由分享用户选定，因而将此传播过程形象理解为“点对点”。为满足自身监控需求，自我观看不会涉及第三人隐私问题。用户选择“点对点”分享，责任风险可以划分为三种情形：第一，用户分享给特定人，监控视频不涉及其他自然人则无关侵权。第二，用户将涉及自然人的监控视频发送给第三人，若含有私密性质的信息在未经被监控人知情同意情况下，用户需要承担侵权责任。第三，为了办案等公共利益需要，例如《网络安全法》第28条规定网络运营者应当为国家机关办案提供帮助，个人用户如果因配合公安部门办案提供监控视频，也无需承担责任。

在“点对点”传播过程中，分享型直播平台作为ISP（网络服务提供商）具有特殊性，需要一定程度上为传播内容负责。其一，平台应对内容安全负责，依据《网络安全法》针对涉黄暴力、侵权等内容要设立巡查制度，实时监测，并建立举报渠道及时发现问题。如遇违法侵权传输内容应立即切断其上传路径，建立严格的审核制度，保存记录并向有关部门报告。其二，平台应对直播内容负责，直播的内容有明确分类，平台对于不同直播带来的潜在法律风险要有详细预估，对分享流程的设置可体现出平台的注意义务。用户监控本身就具有一定的私密性，在无分享密码的前提下视频扩散较快，单一观看演变为多元观看，如果因此引发隐私权侵权纠纷，平台存在一定过失，经权利人通知，应该及时采取措施以防止损害后果扩大，否则将与侵权人就损害后果扩大部分承担连带责任。在设有分享密码前提下，用户只能传播至特定人，平台已经切断了公共传播可能，尽到了合理的注意义务。未被不特定多数人知晓的情况下，不会出现侵犯隐私权问题，平台亦无需承担责任。

2.用户“点对面”分享

“点对面”常与“点对点”相伴出现，“点对面”指传统媒介向大众的传播过程，[15]本书把用户从移动端传输到网络空间比拟为由点及面的过程。用户将直播监控内容点击“同意分享至网络”，个人和平台责任由此介入。第一，分享内容无关自然人权益，个人和平台没有隐私权侵权风险。第二，分享内容聚焦于某人的私人生活或个人信息等，用户未获得当事人知情同意即为侵权。但公共领域除外，例如餐厅直播非聚焦到某特定人无关侵权。直播平台作为ISP（网络服务提供商）基于客观功能性，在未成立帮助侵权情形下，可以适用中立性适当免责。

平台在直播中的角色只是播放介质，不掺杂任何主观加工，是单纯的画面呈现，应该本着技术中立原则处理。技术中立原则确立于环球电影制片公司诉索尼公司案中，也被称为“非实质性侵权原则”。如果产品具有实质性非侵权用途，被应用到合法、不受争议用途，则不能推定ISP（网络服务提供商）成立帮助侵权。此时的网络服务提供者责任应该遵守：其一，适用避风港规则。在私密空间、公共场所聚焦特定人直播中，遇到权利人主张权利情形，平台应该对权利人予以回应。权利人通知方式在《司法解释》中有明确要求，应该提供姓名和联系方式、具体侵权链接或内容、要求删除理由，如果未按要求提供则平台可以主张免责。平台核查后侵权属实，应及时对侵权直播内容作出删除、屏蔽等处理。如果其没有及时处理，就要和直播用户承担连带责任。其二，适用于红旗规则。在特殊直播课堂、教辅中，注意义务应该体现在事先与事后的重点审查与预防机制中，如没有加设分享密码等措施增加了侵权风险，明知或者应知本平台内容出现了侵犯他人隐私权情形而不予处理，放任侵权后果发生，就要承担侵权责任。(www.daowen.com)

（二）水滴直播平台在《侵权法》中的适用

水滴直播平台属于内容分享平台，作为ISP（网络服务提供商）适用《侵权责任法》第36条规定。第一种情形针对家庭等个人用途直播，平台对用户给予充分提示，如果用户选择同意分享至网络，则平台有义务事后监管。一旦发生侵权行为，根据第36条第2款，平台收到权利人的删除通知应及时核查，侵权属实应及时删除内容并通知直播内容分享者，未及时采取措施应就损害扩大部分与侵权人承担连带责任。

第二种情形针对商家、教室等特殊内容，平台应尽到特别的事前注意义务。商家直播关乎消费者权益，教室直播关乎未成年人保护，因此平台有义务对商家、教室直播台号登记备案。在特殊直播中应该设置分享密码，从而将内容限定在被许可观看的范围内，防止消费者、未成年人合法权益被非法侵权。根据第36条第3款，当平台“知道”直播内容侵害他人隐私权益，应主动下线，否则视为帮助侵权，与侵权者承担连带责任。

“知道”是红旗规则的重要标准，《司法解释》第9条明确规定7条判定要素：一是ISP（网络服务提供商）是否以自动或人工方式对侵权内容分类、选择、推荐、整理等处理；二是ISP应当具备的管理能力，所提供服务的侵权可能性；三是侵犯的人身权益类型和程度；四是信息在一定时间的浏览量；五是ISP可采取的侵权预防措施可能性及是否采取合理措施；六是ISP是否对重复侵权行为采取措施应对；七要考虑其他相关因素。水滴直播作为专门的ISP直播平台，应当具备足够的直播管理能力，避免《司法解释》中“红旗规则”的情况出现，例如，应避免将单纯点击量作为热门推荐的衡量标准；在平台审核内容前不应将直播置顶或进行推送；应尽快建立覆盖全系统的智能筛选制度等等。迄今为止商家、教育直播中并无权利人主张隐私权受到侵害，因此直播分享平台能否适用红旗规则，尚无判例予以佐证。

第三种情形涵盖所有直播内容，因满足公众知情权、查处违法犯罪等需求，平台展现内容中有暴露私人信息、锁定容貌等情形，属于《司法解释》中的“为促进社会公益且在必要范围内”，也符合《网络安全法》第28条规定的ISP（网络服务提供商）应配合公安等部门办案需要的规定，平台无需承担侵权责任。

如今水滴平台已将引发争议的教育栏目下线，增加明亮厨灶、生态农业，正视教育直播可能存在的问题，体现出平台优先保护未成年人的隐私权益，吸取教训，对可能发生的侵权行为有所预估。先前的教育直播内容已被删除，为今后的课堂直播设置私密分享码，着重分享无关自然人隐私的公共环境，体现了平台的社会责任。在网络侵权中，认定平台责任应优先适用避风港原则，将红旗规则作为例外。水滴平台已经做出处理，法律实务发展中，不能仅凭借技术手段的分类足以认定平台“知道”，还应综合判断主观目的、具体侵害形态、损害后果认定，从而不阻碍网络技术的发展。