（一）直播告知义务与知情同意权引发的思考

国内学者对隐私权进行界定大都集中在隐私权的人格权属性和自我决定权上，“隐私权作为具体人格权，指自然人享有的私人信息秘密和私人生活安宁被依法保护，未经同意，不被他人非法知悉、侵扰、公开”。[2]这说明权利人知情权与同意权是隐私权处分的基础，隐私权作为民事权利，权利人可以自由支配与处分。隐私权属于绝对权，[3]具有普遍的对世效力，权利人有权要求不特定人负有不侵犯隐私的义务。非经权利人放弃，任何人不得侵犯，因此权利人享有隐私的自我决定权。

权利人知情同意是隐私权处分的前置条件，例如直播中出现的第三人，判断隐私权侵犯与否的前提是当事人是否知情并同意此次直播。实践中的通常做法是用户、平台、商家等服务提供方通过“告知”以示达到权利人知情同意的结果，“告知”包括事前的口头或书面说明、店堂告示或者网民协议。在“告知”关系中，告知方处于强势地位，被告知方处于弱势地位，因为告知方制定条款无需协商且被告知方无法更改只能选择接受与否。《合同法》第39～41条写明了格式条款的含义与无效情形，《消费者权益保护法》第26条详细写明格式条款的告知形式，经营者使用格式条款应当以显著标记提请消费者注意服务或商品的安全事项、风险预警、民事责任等有重大关系的内容。消法本着“全面、公平”的标准，将告知方义务详细规定，任何排除消费者权利、减轻免除经营者责任的条款均无效。[4]但法律并没有写明违反告知义务的后果，在互联网直播中，商家直播、教室直播等不同主体告知方式不同。直播分享平台的告知义务应该如何体现，用户与平台的直播界限在哪里，解决这些问题需要对当前直播态下的隐私权重新解剖。

（二）隐私权界定标准

1.权利人知情同意

权利人是否知情同意是判断是否侵害隐私权的第一标准，这条标准毫无疑问从权利人的主观角度出发，强调的是明示同意而不是默示。如果在直播过程中，有其他不知情自然人闯入画面中，被直播者的隐私权也要得到保护。根据直播者的主观状态与目的来认定：

（1）如果直播者为展示直播所在的周边环境，对于某一个自然人的镜头不会长时间定格，这样的内容与侵犯隐私权的相关性最弱。

（2）如果直播者对身边环境的直播定格于某自然人时间过长，可以认定存在过失。直播者的意图并非针对某自然人，而是拍摄周边环境，因身边环境直播而迫使某自然人入镜，这不是有意为之，因此排除故意。直播是自然人发挥主观能动性的活动，直播者需要对内容负责，拍摄画面中可能出现的人与物都要有充分考量，当直播画面锁定某人，直播者应该有充分的注意义务，这是判定直播者过错程度的重要标准。注意义务源于《侵权责任法》的一般条款，即第6条第1款的过错责任。如何判断侵权，过错是核心，如何判断过错，要看直播者是否履行了注意义务。直播中注意义务指对于直播涉及的人和物，要具有事前的法律规范意识，面对直播中出现的无关自然人，要在事先或者播出后的必要时间内争得同意，并获得认可。此种情况最为中性，视具体情况不同认定结果也会不同。过失分为疏忽大意过失与过于自信过失。第一，直播者应当预见直播画面中会出现不特定第三人，却因为疏忽大意而没有预见；第二，直播者已经预见直播画面会出现他人，却过于自信不认为会侵犯他人权益而没有在直播前履行告知义务。在第三人主张隐私权受到侵害的情况下，法院会综合判定具体侵害内容、侵权人的主观心态，有意识的过错程度要大于无意识的过错，因此第二种情形侵权的风险较大。

（3）如果直播者出于直播需要，对某一个或几个自然人的镜头长时间定格，即有意而为之，这就是对一个人的摄像。不同用途下直播特定人的性质不同，区分公共空间的公益用途与私益用途。第一，安装在广场、停车场、超市等公共空间的摄像头，由于公益目的实时监控，无关隐私权侵犯应被排除。第二，出于私人目的在公共空间直播，当直播画面锁定自然人，事先未征得同意就将其暴露在公共空间下，侵犯不想被外人所知的意愿，就是侵犯隐私权的行为。本情形与侵犯隐私权的相关性最强，直播者没有履行告知义务，主观心态是故意，客观实施了侵害行为，致使权利人的私人活动被公之于众，因此侵权行为成立。(www.daowen.com)

2.公共空间下的私人活动

公共空间即我们通常理解的公共场合，在公共场合存在私人活动区域，比如商场的试衣间。试衣间相对封闭，换穿衣物是较为私密的行为，毫无疑问需要与公共空间区别对待。此外，存在公共空间下不想被外人所知悉的私人活动，比如性取向判断就比较特殊。美国有一个判例，同性人士由于一个特别活动上街游行，但这一幕被记者镜头捕捉，媒体爆出后全社会都知道其是同性人士。性取向非常敏感。法官认为既然处于一个公共空间活动中，则可以推定当事人已经放弃自己不想被外人所知悉的权利，不能够强迫一个公共事件不被媒体报道，因此驳回了权利人的请求。通过这个判例，我们可以看到美国对公共空间下私人活动的态度，侵权方有足够的抗辩事由得以支撑，则个人的隐私权利基本不会得到支持。

私人活动作为专有名词被写入最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《司法解释》）第12条中，用户或者网络服务提供商通过网络公开私人活动信息，造成他人损害要承担侵权责任。公共空间下的私人活动，要具体分析活动性质。性取向问题比较特殊，活动的场合是在公共空间中，而不是在一个相对封闭的私人环境。身处公共场合，被他人关注不可避免，通常不会认为“观察”是对隐私权的侵犯，一旦观察超过了必要限度，通过“偷拍、跟踪”等方式来达到窥私的目的，这样就具备了侵犯隐私的潜在条件。[5]但私人活动并非被绝对保护，《司法解释》规定六种除外情形，说明在权利产生冲突的情况下，可以运用比例原则来衡量应该被保护的权利价值。若公共空间下的公众知情权、媒体报道权等价值高于个人权益时，为促进社会公益、科研目的、合法在网络获取私人活动信息，则个人隐私权就要受到限制，反之则优先保护隐私权益。

3.公共利益抗辩

公共利益无论在什么环境下，都是一个十分关键的抗辩事由。现实中也发生了许多关乎公共利益的隐私权让渡事件，与之最为相关的正当性公共利益和监督权的行使分不开。

2013年8月2日，网上爆料上海市高级人民法院多名法官“集体嫖妓”的违法乱纪的视频就是对以上最好的诠释。[6]举报人通过对摄像头捕捉的视频画面剪辑，经过网上传播暴露在大众视野面前，这些法官的私人活动展示在社会公众下。亚汇网特意针对举报者的举报方式进行了网上民意调查，在参与调查的1202人中，788票赞同举报人的举报方式，仅有116票反对。上海法官嫖娼案的举报者利用网络摄像头，通过对画面的拍摄剪辑形成视频发布到网络的行为，从被监控人角度思考，没有经过其事先同意发布到网络公共空间中，无疑侵犯其隐私权。但是公共空间的背后具有更大的公共利益，对于国家公职人员的违法违纪行为，任何公民都享有监督与检举的权利，这是宪法赋予人民的权利，不可剥夺。根据《司法解释》第12条第2款，将“为促进社会公益且在必要范围内”作为侵犯隐私的抗辩事由，这说明社会公共利益的重要地位。最高人民法院制定的《法官行为规范》第80～89条严格规定了法官的业外活动，法官应约束业外言行，杜绝与法官形象不相称的行为，第93条规定了违纪后果。法官工作之外的私人活动之所以被约束是因为职业代表着国家公权力形象，社会主体多元化决定了社会利益多元化，在不同权益间产生冲突，权利法益的位阶决定了保护的先后顺序，低位阶法益必然让步于高位阶法益。[7]无疑国家公职人员的品德素养与个人行为关乎社会公益，社会公益位阶高于个人权益，在上述情况下，国家公职人员的私人活动不受隐私权保护。

4.客观隐私与主观隐私

结合《司法解释》第12条和《网络安全法》第76条关于个人隐私的规定，可以归纳出客观隐私包括自然人姓名、电话、身份证件号码、自然人生物可识别信息、健康检查、病例资料、家庭住址、犯罪记录等。法律中明确规定的客观隐私实际就是个人信息，具有可识别性，而客观相对主观，存在与之相对的主观隐私。2013年“朱烨诉百度cookies侵犯隐私权案”以原告败诉告终，cookies技术收集的是用户不可识别信息，法律底线就是其收集是否具有可识别到个人的特征，基于用户偏好投放的精准营销广告并非对隐私权的侵犯。[8]本案原告认为自己的隐私权遭受侵害，却又无法证明实际受到的损害，因此主观隐私标准往往不会得到支持。主客观标准源于美国的“合理隐私期待”，主观标准尊重个人内心感受，不考虑是否具有正当性；客观标准强调正当性，看中社会对个人隐私的合理评判。[9]隐私不同于隐私权，不是所有的隐私都会得到法律保护，客观隐私除自己让渡、社会公益等《司法解释》中规定的六种除外情形，任何人不得侵犯。而主观隐私结合上述私人活动的理解，根据活动性质与活动空间的不同可有弹性余地，且需要证明实际受到的损害，只要被告方主张足够的抗辩事由，不一定侵犯隐私权。