民法典编撰是市民社会法治化的大事,几乎所有平等主体之间的人身和财产关系都将纳入到我国未来民法典之中。特别是民法典与相对固定形态的刑法不同,民法更能彰显出时代的特色,一个时期民法典将直接影响到一代甚至几代公民的社会经济生活。所以,民法典的编撰工作是我国近年来法治建设中最大的事,每一个人都应该参与其中。
相对于规定特定问题的民法分则而言,民法总则就是提纲挈领的总纲,是民法典的“母法”,所有民法分则都在总则的统领之下进行解释和适用。因此,搞好民法总则就是牵住民法典编撰的“牛鼻子”,总则部分编撰的好坏,将直接影响到整体民法典的实用价值。
首先,新时期民法总则应该体现出时代的特点。《法国民法典》是资产阶级革命的产物,代表着蒸汽机工业1.0时代的民法典;《德国民法典》是国家统一的产物,代表着工业2.0电气革命时代的民法典,《埃塞俄比亚民法典》是工业革命3.0时代的产物。我国民法典编撰正值工业4.0时代开端时期,天生具有浓厚的“互联网+”的时代特色。
新时期民法总则的时代性主要是通过涵盖“互联网+”元素完成的。从总则的几次送审稿改动上看,立法者已经将虚拟财产、数据信息等新问题充分论证并已经考虑进来,而且对这些新业态的立法思路非常宽容和谨慎。在《民法总则》中,虚拟财产从物权的客体被移除,数据信息从知识产权的客体中被移除,这两点改动意义很大。第一,虚拟财产本身具有强烈的人身性质和数字经济特点,放到传统物权之中的话,很可能会“困住”新业态发展。数据信息则涉及个人信息安全与隐私权的问题,知识产权很可能会抹杀掉个体权利,危害很大。所以,从产业发展和个人权利保护角度讲,总则部分的最新改变是非常正确的。第二,虚拟财产、数据信息虽然从物权和知识产权的客体中去掉,但民法总则将其纳入到民事权利的大框架中去。这就充分体现出我国总则立法的宽容性和谦逊性,对待尚未明确的新事物要保持鼓励创新的立法宗旨,以框架性和原则性的指引性条款,代替明确具体的规定,既能充分保障消费者权益,又能最大限度地给予新事物发展空间。
其次,新时期民法总则应充分烙有中国社会自己的特色。我国民法典从来就不是任何国家民法典的“衍生物”。民法典编撰过程中,很多学者被“法系”之争所困扰,被各个国外比较法学传统观点所束缚。我国民法典既不同于德国法为代表的欧洲立法模式,也不同于苏联时期的民法典模式。我国民法典源远流长,上可追溯到汉唐时期的中华法系,下可延续到清末与民国时期的六法全书。21世纪是中华伟大复兴时期,中华法系必将伴随着我国综合国力提升而重获新生。因此,民法总则的编撰需要抛开“条条框框”,事事以我国国情为出发点,以解决实际问题为着眼点,充分考虑到文化传统与人文关怀的总则才真正是人民需要的法律。
比如,我国的监护制度既要反映出中华家庭传统伦理因素,也要充分考虑到留守儿童和空巢老人的时代问题;村委会等基层组织主体地位既要反映出传统村规民约的价值,也要适应城镇化的法人资格要求;民法总则既要考虑到我国民商合一的立法传统,也要充分认识到商事特别立法的重要性,等等。
最后,新时期的民法总则应侧重保护人民基本权利。人格权是公民的基本权利,时代的发展已经极大的扩容了人格权的内涵与外延。人格权保护的缺失一直是我国民法体系的重要短板,尽管近年来我国民事法律体系在不断将成熟的人格利益上升成为法定人格权,但是,立法速度还是跟不上时代的发展,很多人格权的立法和实践相对落后。
以隐私权为例,在2009年《侵权责任法》出台之前,我国民事法律没有将隐私权纳入到具体人格权制种,仅通过司法解释对名誉权的扩张性解释达到涵盖保护的效果。侵权法正式将隐私权纳入到民法体系之中后,实践中却发现传统意义上的隐私权已经过时。网络时代中的隐私权已经被大数据、数据信息等新型概念所冲击,隐私权的概念已经无法涵盖网络时代新兴的安宁权、被遗忘权、数据权等新型权利。实践中,已经出现大量相关案例,同案不同判的情况在国内外都时有发生。这些问题是民法总则无法回避的难点,必须在立法中予以明确。
再比如,虚拟人格权到底是不是独立的权利,虚拟人格相对于现实人格之间到底是什么关系?若法律完全否认虚拟人格权相对独立地位的话,虚拟人格的表达权、名誉权、信用权等相关权利也就无法得到法律的认可,这将会极大损害虚拟经济的发展。在司法实践中,也会导致法院将会面临大量本来可以通过线上解决的诉讼纠纷。
因此,人格权的确立问题是关系到民法总则基本权利基础的大事。一方面,立法应充分考虑到新时期新业态给传统人格权带来的冲击,适应互联网和虚拟经济发展的需要;另一方面,民法总则也要最大程度的吸纳诸如自我决定权、被遗忘权、安宁权、数据权等新型权利,甚至应该对虚拟人格的责任承担、民事法律行为、处分与继承等方面做出规定。只有这样做,才能真正保护好网络时代人民的基本权利。
从立法实践角度看,新时代民法典应该重点考虑到以下因素:
首先,民法典应将改革开放和经济发展成果惠及全体国民。民事法律调整的是平等主体之间的权利义务关系,利益分配问题是民法典的重要组成部分。公民之间的利益关系、公民与企业等社会主体的利益关系,以及公民企业与国家的利益关系都是民法典的调整范围。国家作为行政主体身份出现的时候,适用行政法等公法调整,国家以民事主体身份出现之时,应适用民事法律关系。民法典需要明确区分公共利益与国家利益,以及公共利益与商家利益之间的关系。民法典作为公民财产权利和人身权利的主要保障,应切实维护相对弱势的私体权利,着重体现“国家不与民争利”的基本思想。(www.daowen.com)
在民法典的“物权编”和“合同编”中,应加强私有权利的保护,既包括民族企业、中小商事主体等商业利益和私有财产,也包括公民对自己房产、地产等权利的维护。只有坚持“民富”才能达到“国强”,也只有充分保护每一个公民合法利益,才能最终实现将“国强”的效果惠及每一个国民。
其次,民法典应有互联网时代印记。中国制定民法典正值互联网技术昌盛之际,网络技术已经将民事生活各个方面“互联互通”,因此,只有将互联网技术的特征深刻印记到民法典中,才能显现出21世纪立法趋势,才能真正显现出立法的“指引作用”。
网络入法至少要在电子证据、虚拟财产、虚拟人格、网络交易、网民契约、网络服务提供者责任、网络平台责任、网络产品生产者和服务者责任、网络金融、网民权益网络侵权等方面做出针对性立法,既要突出现有网络技术的特征,也反映出未来网络经济社会发展趋势;既要鼓励和支持中国网络经济发展,也要规制和惩罚网络社会不法行为。只有在民事法律中做到对网络行为“面面俱到”的规定,才有可能将网络发展变成“阿里巴巴宝库”,避免网络成为“潘多拉魔盒”。
再次,民法典应立足和服务于中国实践。世界经济一体化进程日益加快,中国即将成为世界第一大经济体,成为世界经济政治发展的中心。中国土地上的法律,虽然是国内法,但随着第一大经济体的形成,国内法向国际扩展和融合的趋势日益增强。因此,中国民法典编撰过程应着重考虑国外比较法,考虑到法律融合和衔接问题。不过,民法典本质仍然是国内法,是中国数千年社会经济发展的延续,具有强烈的民族性。所以,民法典编撰必须立足和服务于中国实践,不能照搬照抄国外比较法,也不能因为所谓“大陆法法系”束缚住立法的灵活性、多样性和本土性。
中华法系是世界最古老和最有影响力的法系,近代因“西学东渐”和过分的法律移植,中华法系似乎已被德国法系所遮掩。随着中国崛起,中华文明和中国法系的重振雄风之时已经到来。民法典的编撰应对中国本土化的习惯法做到充分调查和借鉴,不宜过分实施法律移植,更不能妄自菲薄无视中国社会自己特有的发展形态。
最后,民法典应对社会发展的新问题作出规定。各个时代的民法典都以适应本时代发展作为立法特色,使之成为引领世界立法趋势的大法。这些新问题包括:人类基因、个人数据与大数据关系、同性恋婚姻、虚拟财产继承、被遗忘权、代孕、商事人格权、网络实名制、网络人格权、人工智能、电子信息、空间权、错误出生、人体器官、冰冻胚胎等。
随着网络新技术和社会经济发展进步产生的新问题,绝大多数涵盖在民事法律体系之中,这些问题不仅是中国民事法律实践的难题,而且大都是世界范围内的立法空白。如果中国民法典可以将这些新问题进行科学立法,那将作为对世界民法体系的重大贡献被载入史册。
这些新问题在民事法律体系中具有不同的法律属性和立法价值,可以分成几种类型:第一类属于因技术发展衍生出来的新权利,例如商事人格权、网络人格权、空间权等。这类权利既不能被一般人格权所涵盖,也很难通过物权或合同来保障。同时,这些权利在网络经济时代又是公民非常重要的权属,这就需要通过未来的民法典确定下来,给予公民维护自身权利的请求权基础。这些新权利诞生于新技术,反过来,被法律确定下来的新权利又会反作用于新技术的发展,一方面会促进有利于保障新型民事权利的技术进步,另一方面,也会限制那些不利于保障新型权利的技术发展。
第二类属于因道德伦理和价值观变更带来的新问题,例如代孕、同性恋婚姻、人体器官、冰冻胚胎等。在世界范围内,这些本属于道德或伦理方面的问题已经有了明显的入法趋势,比如,荷兰就曾通过立法确定了同性恋婚姻,欧美各国也都将代孕、胚胎等问题相继写入法律之中。民法典对涉及敏感问题的立法应该立足国情和中国传统道德观念,结合世界发展趋势综合考虑。无论是代孕、同性恋,还是器官移植或冰冻胚胎,在中国现今社会已非稀罕之事。事实已经如此,将新问题写入民法典是一种态度,不写进民法典本身也是一种态度。对于这些敏感问题,中国未来的民法典将无法回避。
第三类属于法律技术层面的改进,例如,人工智能、电子信息和错误出生等。人工智能主要体现在机器与人的主动或被动关联问题,未来具有人工智能的机器是否部分代替人的主观能动,机器的行为能否被部分的视作具有民事法律效力?具有交互功能的电子信息能否被视作是证据?这都是技术革命带来的立法技术问题。再比如,胎儿在母体内所受损害,究竟该由谁来维权,是未来成年后的胎儿,还是母亲?如果是母亲,那么,母亲是以谁的名义?这些问题在中国已经出现多次,同案不同判的情形时有发生,因此,对新问题统一认识,就要充分发挥立法的指引性功能,应该明文写入民法典之中。
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