人格权是随着现代私法，在工业3.0时代之前逐渐发展起来的概念，包括隐私权、名誉权、信用权等人格权均以现实社会发展为适用基础。在“互联网+”的时代，这种传统人格权保护理念受到大数据和互联网的挑战。

（一）大数据对传统隐私权的挑战

隐私权作为绝对权一直是人格权的核心，在互联网免费时代隐私权逐渐被商事化，数据权逐渐初露端倪。大数据精准营销扩展了个人数据商业化使用范围。在“大数据+”背景下，个人隐私权因用户接受免费服务、个性化服务以及特殊网络服务需求逐渐弱化，在一定程度上被“网民协议”的契约所限制，存在由绝对权向相对权转变的趋势。

网络精准营销又被称为“定向广告”[9]，是指网络公司通过对用户网络行为的数据分析，推算出用户目前，或潜在的消费趋势，并以此作为投放广告类型依据做出的特殊网络广告。网络精准营销是根源于大数据技术支撑的现代网络商业经营模式，包括美国、欧洲在内的网络公司都在使用[10]。从实践上看，网络精准营销行为改变的仅是网络广告的内容，而非广告发送方式。网络经营者所搜集的数据，也仅在于对不可识别用户行为的分析，即cookies分析，并非针对涉及用户隐私的数据。不过，正是因为精准营销与用户之间在数据搜集和使用方面千丝万缕的联系，让诞生于工业3.0时代的隐私权与诞生于工业4.0时代的大数据营销出现了冲突。2015年南京鼓楼区法院审理了“朱烨诉百度隐私侵权案”一审和二审出现截然不同的判决，直接反映出我国司法对隐私权与大数据之间认识的矛盾。[11]

现有的法律规定实际是将网络经营中大数据使用的商业行为与民事主体之间的隐私权剥离开，试图以重新解释的方式来解决传统隐私权与大数据的对立问题。[12]不仅我国如此，美国类似的判例也是将“是否具有可识别性”作为隐私权保护的界限。美国加州发生“Kevin LOW诉LINKEDIN CORPORA-TION”案说明，网络“不可识别”的信息不是法律保护范围，对这些信息的使用不属于侵害隐私性质。[13]美国法院认为，原告无法证明被告确实将包含原告个人浏览习惯的浏览记录和原告的个人识别信息联系起来，既然数据不能与特定人相联系，那么，这些数据就属于“不可识别”的信息，因此，法院认为被告公司对数据的使用合法，不存在侵害原告隐私的行为。在该案二审中，法官认为被告公司所使用和搜集的数据不具备可识别性的信息，即使交给第三方使用，也对被搜集的原告产生不了任何影响或伤害，所以维持原判。[14]

在隐私侵权责任构成上，美国侵权法与我国大同小异，都将“损害”作为侵权责任构成必要要件。损害的构成需要满足以下条件：存在“具体和详细的”（“concrete and particularized”）“事实上的损害”（“injury-in-fact”），并且这种损害是“实际的或迫近的”（“actual or imminent”）。基于同样的理由，美国法院在2012年苹果手机应用案中重申了法律所保护隐私的范围。[15]法院认为，原告用户不能证明被告的行为有严重违反社会规范的侵犯隐私权的行为，而且认定被告公司数据的采集和转让并没有对被告造成“实质性”的损害，从而驳回了原告用户的诉求。

同时，精准广告的发送与法律所保护的安宁权很相像，不过二者并非同一性质概念。前者是指广告内容与用户类别的对应关系，后者则是违法向用户直接发送广告的行为；前者表现方式大都为浏览页面广告的特殊化处理，用户不会被额外的广告所打扰，后者表现方式则大都为骚扰短信、骚扰电话、垃圾邮件等典型侵害用户安宁的行为；前者数据来源于大数据，即无法辨别个体身份信息的数据计算，后者数据来源则是赤裸裸的非法窃取、买卖和利用用户的身份信息。[16]

对于大数据与隐私权之间千丝万缕的关系，中外判例大都将大数据采集和使用豁免于传统隐私权之外，这样做的好处是避免了隐私权对新技术的羁绊。不过，现实中确实存在网络公司对用户数据野蛮攫取的情况，若仅以判例的方式豁免网络公司的隐私义务，则很可能会伤害到用户权益。这种基于大数据被采集者的新权益，非常类似于传统隐私权，但却以“不可识别”被理论和判例排斥在隐私权之外。从今后的发展趋势来看，随着网络技术和高科技的进一步发展，个人信息和隐私之间的关联性也将进一步加深。[17]因此，未来民法典应该将大数据背景下的用户数据权作为一种独立的人格权对待，确定数据权的内涵和外延，借此来衡平技术发展与人格权保护的微妙关系。

（二）被遗忘权应被确立

2014年欧盟法院以判例的方式确立“被遗忘权”，要求搜索引擎网络服务提供者应按照公民意愿，对一些历史网页中使人尴尬的图片和内容履行删除义务。从学理上讲，被遗忘权根源于隐私权，属于公民人格自由下的数据自由权利。从性质上讲，网络被遗忘权属于网民的私权利，能否对抗新闻自由或公共利益宪法上的抗辩还需分情况看待。从被遗忘权类型上进行分析，欧盟法院对被遗忘权的构成提出了三个要件：不必要、不相关和已过时。[18]虽然欧盟法院对被遗忘权的判断是基于网络搜索引擎的，不过，对于一般网络服务提供者仍有重要参考价值，至少说明欧盟法院对待个人数据保护的态度问题。[19](www.daowen.com)

从欧盟法院的判例可以分析出，被遗忘权的性质应属于人格权性质，是一种发展中的人格权。一般人格权作为被遗忘权的一般性基础源于人格自由，人格自由包括人对自己信息的控制权和处分权，其与自我决定权相结合之后，人格自由不仅是一种基础性权利，而且可以上升为实体权能的实质性权利。隐私权作为具体人格权在一些国家也具有一般人格权的性质，旨在强调私权利与公权力的分离，避免公民安宁权被包括公众和政府在内的其他权利所打扰。人格权的确立并非不需要一定的法律基础，被遗忘权的确立基础有两个：一是大陆法国家人格自由的一般人格权基础和自我决定权基础；二是具体人格权中的隐私权基础。

被遗忘权具有明显的私权性质，本质在于避免权利人因历史遗留的污点造成不必要的传播影响，这既符合人格自由和公民对自己信息的自我决定权，也符合隐私权与公众知情权对抗的基本理念。不过，被遗忘权似乎不能成为隐私权的下位概念，因为，在侵权法领域中，隐私侵权的抗辩事由是公共利益或公众知情权。一旦公民个人的信息因公众关注或公共利益成为已被公开的事实，那么，隐私权就会在公众知情权面前显得无力对抗。正是这个原因，美国人对欧盟法院被遗忘权的判决多半嗤之以鼻，他们认为被遗忘权的确立必将导致公众知情权的弱小，这不符合言论自由和舆论监督。[20]

除此以外，网络法律适用的特殊性在于更多考虑技术中立性。技术发展是中立的，只有在确保技术中立原则基础上，才有可能在网络技术时代保障更长远和更多人的利益。网络时代中技术中立性基础在于，将网络服务提供者看待成中立于所有利益集团的服务者，任何过分的严格责任都将会导致中立性被破坏，必然会导致社会公共利益被侵害。被遗忘权的确立必然导致本无过错的网络服务提供者（如谷歌公司）承担更多的责任，这不仅违反了技术中立原则，而且还可能侵害到更多人的表达自由和公众知情权。因此，欧盟法院对被遗忘权的判决确实值得商榷。虽然如此，被遗忘权的确立仍对人格权保护领域具有很重要的意义，尤其是在网络时代和大数据背景下，被遗忘权应该成为网络用户的一项基本权利。不论如何，欧盟法院将被遗忘权引入司法确实是一项创举，反映出网络时代中司法在私权利保护与公共利益之间，以及技术发展与人权保护之间的利益衡平问题。这起判决，欧盟法院所要保障的是公民对个人信息拥有自我控制权。如果抛开这项判决可能对网络技术中立和表达权带来的危害，仅从网络服务提供者与网络用户之间关系考虑，就会发现被遗忘权实际非常重要，应属于网络时代用户的基本权利。

（三）虚拟人格独立化趋势明显

虚拟人格是针对现实人格而言的，是一种网络现实存在。虚拟人格至今仍是一个理论上的观念，现实法律和司法并未对此有更多涉及。通过对我国近十年的网络侵权案件回顾，尽管网络侵权案件的“受害人”大都以虚拟人格形式出现，但所有侵权责任构成认定和责任主体形式都是通过对现实人格做出的。我国司法实践中仅存在一起一审判例，判决侵权人向虚拟人道歉，但这个判例旋即被二审法院纠正。二审法院改判的依据在于虚拟人没有具体人格，无法承担“道歉”结果。[21]

从互联网发展趋势看，虚拟人格有非常明显的“独立”趋势。一方面，虚拟人格影响大都存在或局限于网络，实践中的侵权责任却生硬的将虚拟与现实分开，这不利于被侵权者的诉求。另一方面，虚拟人格具有“独立”的虚拟财产、虚拟信用和虚拟社交范围，这些情形都是与现实分离的，同时也保障了虚拟责任的履行问题，因此，虚拟民事责任应该得到法律明确认可。

从我国互联网治理实践角度看，虚拟人格独立存在两难境地。若承认虚拟人格独立于现实人格，必将导致网络法律责任也一分为二，变成线上责任和线下责任两部分。单纯线上责任的承担与线下现实责任的分离，会让一部分网络侵权和网络违规行为得不到有力制裁，确实有减轻违法成本之嫌。然而，互联网纠纷日益增多，如果不承认虚拟人格和线上责任，就相当于把线上每年数以亿计的网络纠纷矛盾转嫁至线下的现实法院，这很可能让网络维权成本增加，浪费巨大司法资源。

目前，我国目前对虚拟民事责任做出尝试的典型就是新浪微博社区。该社区通过“社区公约”的民事契约，通过虚拟裁判的方式，以减损虚拟信用、禁言、封号等形式做到了“线上问题，线上解决”，这种以“自律公约”的形式可以在互联网内部“消化掉”大多数纠纷，更为快捷、有效地维护当事人合法权益，减少司法诉讼成本的浪费，达到利国利民的息诉和谐目的。[22]据资料显示，新浪微博社区公约每年处理线上纠纷超过十万起，目前，该社区已经设立线上“二审机制”来确保线上裁决的准确性。毫无疑问，这种网络侵权纠纷处理方式是非常适应互联网发展的，将线上的问题交给线上解决，这可能将成为虚拟人格独立承担民事责任的伟大尝试。因此，从减少网络侵权维权成本和避免侵权损害扩大角度看，虚拟人格独立性与网络法治化是一体的。未来的民法典若能确立虚拟人格一定的独立性，势必会大量减少现实司法资源浪费，加快网络环境治理进程。