随着公私合作的深入开展,这些以多种方式参与公共治理的多元治理主体,势必展现出公私合作实现公法任务的各种面貌。如果进一步分析公私合作的主体构成,人们会发现参与公共治理的主体不再局限于政府等公共部门这样的一元主体,而是扩展到包括公共部门、私人部门、广大公众等在内的多元公私混合主体,其不仅包括公共部门、私人部门、公法上的消费者等原生型主体,而且涵盖公权力受托人、特许经营者、公共服务承接主体、社会合作管制主体以及公私合作公司等次生型主体。正如德国学者所言:“对行政组织法的最大挑战是来自于因私人受委托或私人基于管制下的自我管制而负担公共任务而生的中间组织形式。在此范畴会形成行政组织与社会自发性组织间的临界及过渡区域,而产生新的责任结构。”[43]多元主体参与社会治理不仅仅是对负责社会治理能力需求的回应,也是促进政府现代治理能力的必然需求。
(一)合作行政对行政组织法的挑战
公私合作的兴起不仅对行政组织法的调整和调控,行政机关的组织形式和程序,行政组织法的基本原则以及实质性组织规范提出了巨大挑战,同时也促进了新的行政组织法的产生和发展。公私合作下的行政组织法的新发展需要扩大行政组织法的调整范围,并根据不同的类型以不同的密度进行调整,建立和完善以行政程序为导向的组织程序;建构组织法治,行政分权与合作,行政民主和组织效能的基本原则,改革行政组织法的实质性组织措施。[44]实现行政主体从“单一的公共服务提供者”向“多元公共服务承担者”组织形式的转变。
1.行政法调整范围
由于公私合作主体不仅有传统的公共部门,而且还有私法组织、社会合作管制主体等,这种公私合作主体的复杂多样性、多中心特征对传统行政组织法只调整公共部门等国家行政构成了巨大的挑战;公私合作主体中私法组织占据重要位置、偏爱间接国家行政这一事实也对传统的行政组织法调整重心构成了严重的冲击。
对传统行政组织法调整界限的挑战。尽管各国有关行政组织法的调整范围不尽一致,但是传统的行政组织法基本上是围绕行政机关、公务员以及公物等这几个领域进行界定的。比如在德国,行政组织法的基本结构是行政主体、行政主体的内部结构、管辖权以及机构设置权;行政组织包括了直接国家行政与间接国家行政。[45]在日本,从广义上说,行政组织法包括以行政主体的组织的存在方式为考察对象的狭义行政组织法、以人的手段为考察对象的公务员法和以物的手段为考察对象的公物法;狭义的行政组织法则仅为规范行政机关的法。[46]在我国,行政组织法也有广狭义之分,广义的行政组织法包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法,狭义的行政组织法仅指行政机关组织法且国家行政机关的性质、法律地位、组成及结构、职权等是狭义行政组织法的必备内容。[47]采取何种范围的界定是我国现阶段需要通过实践来解决的问题。
对传统行政组织法调整重心的挑战。国内外传统的行政组织法学,一般只讨论直接的国家行政,关注的是规范行政组织的组织过程和控制行政组织。譬如日本学者田中二郎认为,所谓的行政组织法是指有关国家、地方公共团体及其他公共团体等行政主体的组织及构成行政主体的一切人的要素和物的要素的法的总称。[48]我国台湾学者认为,行政组织法为行政法之主要组成部门,不仅涉及政府机关的组织、职权、体制与互相关系,而且涉及行政作用与行政救济之功能,更与人民有关。我国大陆学者认为,行政组织法就是关于行政机关和行政机关工作人员的法律规范的总称,是管理者的法。[49]可以说,传统行政组织法的关注重心是各级行政机关、公务员以及公物等问题,关注对哪些类型的行政机关进行管理,设立什么样的公务员制度和公物制度;关注如何控制行政组织的规模、结构以及职能等问题。公私合作主体除了部分主体必须严格按照传统的行政组织法进行规范和控制之外,其他主体似乎都游离于行政组织法之外。
2.对行政主体理论的挑战
由于行政主体被视为行政机关和法律法规授权的组织的总和这一新的表述,克服了以往行政机关概念在解释行政权力实际行使者上的不足,使得一些非行政机关的社会组织也被纳入了行政法学的研究范围,将法律法规授权的组织视为行政主体的一部分,更为符合公共权力社会化的趋势。此外,我国认为只有成为行政主体的行政组织才有可能成为被告,这种行政主体理论也被有关学者称为“诉讼主体模式”。[50]尽管行政主体理论曾对我国行政法学研究的规范化和行政诉讼制度的实际运作起到了重要的作用,但是行政主体“因其形式化而更多地具有学术价值,难以有效地回应和指导实践”[51],特别是随着公私合作的日益兴起,行政主体理论面临着更为严峻的挑战。
行政主体的内涵和外延难以容纳公私合作主体。从内涵上说,行政主体应具备四方面的要素:组织要素、职权要素、名义要素和责任要素,但是如果把这些要素套用到公私合作主体上,那么公私合作主体中个人及私法组织显而易见就不符合行政主体的组织要素。公私合作主体的出现将进一步加剧这种内涵与外延的不确定性,尽管如今有学者将“行政权”解释为不仅仅包括国家行政权力,还包括社会公权力,“行政管理活动”不仅包括国家行政管理活动,还包括社会管理活动。如此一来,行政主体的范围既包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织,又包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。[52]实际上,公私合作完成公共任务这一新型的方式已经向我们表明了一个新的时代来临——现代行政的分散性与合作性并存。(www.daowen.com)
行政主体的概念虽然暂时破除了国家行政机关是行政权力的唯一行使者的概念,初步适应了权力社会化的基本趋势,但是我国的公共行政改革可谓是日新月异,其中以政府简政放权、大量非政府的社会公共组织日益取代政府而在众多的行政管理领域“崭露头角”等最为引人注目,这种现象与西方各国的“公务分权”颇为相似。[53]随着公务范围的扩张以及公务管理方式的日趋复杂,公务的实施主体己经不再局限于行政主体或公法人,现代政府通过特许、公权力委托、成立公私合作公司等公私合作方式将大量公务交给私法组织和私人实施。组织机构上的行政仍然在公法范围之内,但任务或功能性的行政已经突破了传统行政组织法的范畴。分离的结果体现为行政法律制度的非统一性,即公私有重组与融合的问题,行政主体理论已经远远不能适应时代需求了。[54]可见行政主体理论难以回应公私合作实践的挑战。
对诉讼主体的影响。在当下的行政法学理论中,行政主体通用的表述是指依法拥有独立的行政职权,能以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能承受法律责任的组织。这种“被告即行政主体”的思维模式对行政诉讼的实践产生了大量的负面影响:类似于村民状告村委会、足球俱乐部状告足协的案件,往往都因为村委会和足协不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之法院的司法审查之外。[55]其实,将行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体混为一谈,即使在传统意义的公共行政范畴内讨论也是不科学的,因为两者遵循不同的逻辑:前者考虑的是方便当事人行使诉权,只要作出了有关公共行为,就可以成为被告;后者关注的是实体权力的行使与实体责任承担的一致性,强调的是某一组织在行政法上的法律地位。因此,诉讼主体与行政主体完全可以而且必须加以分离,这样不仅可以更好地厘清行为与责任的问题,而且也可以区分两个不同的范畴。具体到公私合作主体之中,某一公私合作主体是否是行政主体与它是否为行政诉讼主体也应加以区分。
3.对行政组织法原则的挑战
公私合作中公共部门具有多元角色和地位,具有不同于一般行政主体的职权职责,需要更有针对性和实效性的法治化。国家除了采取传统行政高权之管制模式,还以“合作管制”模式,将部分之国家管制责任分配予私人与社会,以提升管制目的之有效达成,并减轻国家执行管制法律时之负担。[56]此时,国家可能将管制任务下放予社会或私人,亦可能采取私法方式履行国家任务。公私合作主体的两大主要主体——公共部门与私人部门之间存在着共享行政权力的局面,虽然这种权力与传统意义上的权力有很大的差距,但是无疑在行使着某些公共权力,体现了分权的趋势,也具有合作的意义与内涵。公私合作主体之间的关系普遍呈现出一种对等协商的民主关系,各方是基于对等的身份来共同实现公共任务的主体,即使是国家或者政府部门也不能把自己作为管制的主体,向对方进行命令、禁止。由于传统上认为行政组织法规范的是行政组织,与公民没有直接关联,因而现行行政组织法缺乏民主的意涵,民主精神欠缺主要表现为行政组织权由行政机关行使,行政组织过程缺乏民众的参与。[57]传统行政组织法追求行政效率,但是从机构臃肿、人浮于事、办事拖沓等现实情况看,精简、统一、效能的目标并非一蹴而就。在公私合作完成行政任务过程中,私人主体本身就是企业、非企业组织或者私人,其基于自身利益最大化的考虑,也会以协商换取信任,以合作取得共识。
(二)合作行政的规范再造
公私合作主体关系已将私法组织和社会合作监管机构纳入其主体当中,从而促进了等级制政府机构从高度正规化和高度集中化向广泛、非正式、分散迁移。
其一,扩展行政组织法调整范围。对于典型的公私合作主体而言,行政组织法大体上可以而且应该进行密度不同的调控和规范。相对于纯粹的私法人,公部门对于公私合营事业的控制力,势必随私人的参与而相对减弱;然而较于功能民营化中其他以契约为基础的公私合作关系,虽难以避免契约协商机制所导致的法律不确定性,公私合营事业则可替公部门另开启私法组织及法律上可资利用之影响可能性,以便将公益政策贯彻于任务执行之中。[58]此时,对于基于不同原因成立的不同类型的公私合营事业,行政组织法要进行密度较强的调控,因为不管公私合营事业的参与者有多么的不同与复杂,成立方式是直接由公私部门共同出资还是私人部门参与既存的公营企业或者公共部门参与既存的私营企业,但总归可以找到两个基本的主体因素——公、私部门,既然有公共部门的参与,要进行相应的公法约束,其中包括行政组织法的约束,尽管其法律规范的程度和密度与传统意义上对行政机关的规范程度和密度不同。虽然我国行政组织法力求拓展调整重心,但基本上还仅以行政机关、公务员、公物等为调整对象,因此,国家行政及其有关组织一直是传统行政法的调整重心,行政管理组织、行政管理也是我国宪法及现有行政组织法所调整的主要内容;社会合作管制主体等基于社会自治和合作治理而管制公共事务或国家事务,却被忽视。[59]如今,公私合作主体却一反传统,将社会合作管制主体也纳入公共部门与私人部门合作实现公共任务的关键一环。它要求行政组织法不能自我设限于国家行政,自治行政组织亦应该一并顾及,而且应同等重视,因为自治行政组织乃行政组织的第二种标准型。[60]从单元治理扩展到多元治理,在扩展行政组织法调整范围的同时,也应因主体而异设定不同的实体与程序性权利与义务。
其二,以行政过程为导向。在合作国家视野下,承担公共任务的主体,不再强调国家之中心地位,而毋宁是分散的、多中心的任务实现结构;对主体的反思,不限于国家方面,也包括私人方面。[61]从自由法治国时代的“干涉行政”,即干预相对人的权利,限制其自由或财产,或课予相对人义务或负担的行政[62],到社会法治国时代的“给付行政”“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系,来保障个人的福祉”[63],由此行政任务发生了巨大变迁,并且还在不断变化之中。随着福利国家及给付行政的发展,行政任务日益多元化,这使得已有的行政组织无力承担更多的行政任务。[64]公私合作主体的兴起将发展以行政过程为导向的组织形态的内外组织程序。虽然传统的“诉讼主体模式”较好地解决了转型期确认行政诉讼被告资格的重大理论与实践问题,缓和了行政法学理论的滞后性与司法实践之间的矛盾,及时回应了当时行政诉讼法的实践需要,但是,目前行政法学界在否定“诉讼主体模式”、重构行政主体理论的看法上是基本一致的,尽管目前尚未达成一致同意的解决方案。[65]在日本,随着公法私法二元论的相对化,行政主体的概念也逐渐扩大,并不局限于传统的国家与地方公共团体的范畴,还包括“功能性行政组织”。在公私合作中,除了公共部门之外,其他主体大多可归类到类似日本的“功能性行政组织”。这种将概念扩展到“功能性行政组织”的研究视角,实际上体现了针对行政过程研究行政主体以及行政组织法的新思路。从20世纪50年代后半期以来,日本公法学者远藤博也、盐野宏等提出了“行政过程论”,试图重构长期以来的行政法“三段论”,将行政过程置于行政法学体系的核心地位。在盐野宏的著作中,提出了以行政行为形式论、行政法上的一般制度和行政过程中的私人来重构行政过程论。一般而言,“行政过程,系指在宪法下,行政权为达成其行政目的,所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁”。[66]简言之,行政过程是行政主体为达成行政法目的所采取的一系列法定与非法定行为所形成的全过程。在内部组织程序上,公私合作主体的兴起能够革新传统行政组织程序。当然,它们也要接受行政组织法的规制,尽管对于不同种类的公私合作主体,法律介入的程度也不一样。另一方面,与多方主体被忽视不同[67],公私合作主体的确是多元关系的代表。总之,对于功能性行政组织的组织程序,需要以行政过程为导向,不再局限于关注单一的、静止的公共任务承担体的组织结构,而应全面地、连续地、动态地考察各类主体之间的关系及其程序规制,将各行政过程作为复数组织程序的链条,从而实现功能意义行政组织程序的合作化、民主化和私法化。
其三,构建基本原则。前文已经提到,公私合作对行政组织法带来的挑战和冲击,那就有必要构建起新的行政组织法的原则,革新行政组织法的实体性组织。一是完善组织法治原则。公私合作主体的多元化要求非政府公共组织具有独立的主体地位,享有一定程度的权限,这需要通过行政组织法进行确认和保障。“依法组织的直接宗旨是规范行政组织及其形成过程,但最根本的目的则是保障公民的自由和权利。”[68]二是建立行政分权与合作原则。随着全球经济一体化,各国特别是欧盟成员国的地方政府组织表现出某种共同的发展趋势,如强化地方自治,实行从属性原则,鼓励多样性、非官僚化、服务提供的变化、对民众的负责性、公民参与,强调中央与地方的合作等,行政组织的分权化或将逐渐成为一种新的现象。[69]有人认为,横向分权改革还可进一步细化为向市场分权和向社会分权。[70]三是构建行政民主正当性原则。以传统的隶属关系建构起来的行政组织,必须对国家权力机关——诸如对人大负责;政府首长指挥监督的层级制组织,是行政行为正当性的担保,但是无法应对当今时代多元、复杂的组织机构。
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