理论教育 行政业务委外的基本类型及其优化方法

行政业务委外的基本类型及其优化方法

时间:2023-07-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:(一)行政性业务的委外:行政委托政府行政性业务委外广泛存在于我国的行政执法中。在中国,除特殊规定外,大多数政府业务委外目前被归类为政府采购行为。适用政府采购法,将政府业务委外合同视为政府采购合同。

行政业务委外的基本类型及其优化方法

将委外区分为行政委托与业务委托的必要性在于:行政委托因涉及公权力行使,应受到法律保留原则的约束,行政主体必须有明确的法律依据才能办理行政委托,这不仅是法理上的要求,更是一项法律原则;[10]反之,若委托事项不涉及公权力的行使,行政主体执行该项事务,即可不受法律保留原则的约束,因此将其委托私人办理时,无须强求必须具有法律上的依据。至于委托合同的性质,应视不同情形而定,“若委托事项涉及公权力之行使,并且直接影响人民之权利义务者,委托之契约始属行政协议;若委托办理纯粹事务性或低层次之技术工作,则仍应以一般私法契约视之。”[11]我国的行政业务委外虽然起步较晚,但发展很快。如果以我国的分类习惯以及委外的政府业务的性质进行分类的话,可以将委外的政府业务划分为行政性业务、事业性业务和经营性业务。

(一)行政性业务的委外:行政委托

政府行政性业务委外广泛存在于我国的行政执法中。政府行政性业务以法律的执行为主要内容。在我国,行政委托通常在行政主体或行政职权中讨论,很少与民营化挂钩,但在域外,行政委托同时被作为民营化的一种措施对待。在台湾地区,行政机关将权限的一部分交由所属下级机关执行的,称之为机关委任,将行政权限一部分委托互不隶属的行政机关执行的,称为机关委托,只有将权限的一部分委托民间团体或个人办理的,才属行政委托。[12]在大陆,理论上对行政委托的方式有不同认识:有的认为,行政委托的法定方式,是以较具体的委托决定来进行的;有的认为,行政委托原则上必须形成书面的委托文件,行政委托文件可以是委托方行政主体与被委托方组织之间签订的委托协议,也可以是委托方行政主体所形成的委托文件。[13]从民营化的角度审视,行政性业务委外作为公权力的委外行使,应以合意为基础,以合同方式明确委托的事项、权限、期限、双方的权利义务、法律责任等内容。[14]本书第五章已经就行政委托进行了详细的表述,在此不作过多的表述。

(二)事业性业务的委外:特殊的政府采购(www.daowen.com)

政府事业性服务是政府免费或仅仅收取工本费用而提供的公共服务业务,业务范围主要有:以满足人的基本需求为目标的基本公共服务业务,包括以满足人的基本生存需求为目标的就业、劳动技能培训、居家养老基本生活保障等服务;以满足社会公益需求为目标的公益性的服务,如防疫、环境、卫生等;以满足机关服务为目标的机关业务,如政府咨询研究、电子政务与政府信息化平台建设与维护等。传统上这类业务由政府或政府设立的各种类型的事业单位供给,业务范围不涉及公权力行使,以提供公共服务为内容且提供服务的费用主要由政府承担,在我国实践中,这类业务的外包通常称为公共服务委外。在中国,除特殊规定外,大多数政府业务委外目前被归类为政府采购行为。适用政府采购法,将政府业务委外合同视为政府采购合同。从《政府采购法》第2条对政府采购的定义看,政府采购是指政府使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为,采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。从《政府采购法》第43条的规定看,政府采购合同适用合同法。从政府采购法设计的监督制度看,对服务供应商进行监督的主体主要是各级人民政府的财政部门,监督对象主要是作为采购人的各级国家机关、事业单位和团体组织和采购代理机构,监督的内容主要是财政性资金的使用情况,监督范围主要集中在采购范围、采购方式和采购程序的执行情况特别是招投标程序及合同的签订过程,对服务供应商履行合同的监督基本上未作规定。“即使在某些外观上被定位为‘私’性质的事项,也应该在决定过程坚持注入‘公’的观点。”[15]在如今社会经济发展模式之下,公私之间界限变得模糊,作为私合同也可以注入公的要素。

(三)经营性业务的委外:政府特许经营

政府经营性业务是指那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性、传统上认为应由国家垄断经营的业务,由于这类业务的委外经营以政府授予特许经营权为前提,经营者通过向使用者收费收回投资或成本,在域外及我国,这类业务的委外通常称为政府特许经营,其实质是政府将某些行业的公共物品或公共服务的供给职能转移给私人主体。在政府特许经营制度中,由于政府特许经营大多以政府特许经营协议的方式为之,因而理论上引发了政府特许经营协议是合同还是许可的争议。[16]对此的认识应当是,由于特许经营协议以特许权的授予为核心,本质上是行政许可,但授予特许权的形式是合同,完整的理解是政府以合同的形式实施特许许可。[17]由于政府特许经营协议总体上应作为合同对待,因而,在理论上又引发了关于这类合同的法律性质之争,对此主要有:行政合同说,这种观点认为政府特许经营协议是借助契约手段实现行政目标的行政合同[18];民事合同说,这种观点认为根据民法原理及合同法的基本理论,特许经营合同符合民事合同的本质特征,是一种民事合同[19];公私法性质兼具说,这种观点认为“特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系,也不是单纯的平等民事法律关系,而是两个法律关系的交叉融合,从而构成复杂的特许经营法律关系”。[20]政府特许经营协议具有明显的公法属性,而且构成了与普通的民事合同之间的显著区别,是因为政府特许经营的内容直接关涉公共利益。因此,民事合同说与公私法兼具说有违我国的制度实践,在我国的制度实践中,政府特许经营协议是一种特殊形态的行政合同。

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