在行政法上,行政授权必须具有严格的法律依据,但对于行政委托是否必须有法律依据则认识不一。有学者认为,行政机关进行委托应当有明确的法律、法规或者规章的规定。其依据是《行政处罚法》第18条[84]的规定。也有学者认为,最高人民法院在2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定[85]来看,一般的行政委托并不需要有明确的法律、法规或者规章的依据。还有些学者的观点更加辩证,如罗豪才所说:“行政委托也必须依法进行,不过,这里的依法不如行政授权那样严格,即在某些行政事项范围内,应当有法律关于委托的明确规定,如税收、行政许可等,在另外一些行政事项范围内,只要不违背法律精神和法律目的,即可以实施委托,如物价、卫生、治安方面的监督、检查行为。”[86]行政权力的委托应受到法治的约束,原则上应具有明确的法律依据,但正因为委托行为往往是为了应对社会不断发展的需求而产生,为保障行政委托具有的灵活性,应允许委托在法律依据上存在一定例外,这种例外除了非直接处分相对人权利义务的事项以外,还应包括非重大干涉人民基本权利之事项及非重大影响国家社会之安全的事项。
政府职能转移的对象必须具有一定的资质,这决定着政府职能的效果和转移目标的实现。本书中涉及接受委托的个人,因此讨论的是私人接受委托的资质问题。相较于接受委托的组织,私人应具有更严格的准入制度。一般包括:受托方与所委托行使的行政职能没有利害关系;受托方掌握行使行政职权必须了解的法律法规知识和相关的技术知识;受托方具备良好的身体素质和政治素质。法律应对受托方的条件作明确规定,在法律没有规定的状况下,行政机关应根据行政事项的性质加以规范。政府职能转移对象的规制除了对转移对象的资质作相应的要求,还表现在对选择对象的程序上有严格要求。该程序应包括确定选择对象的方法、步骤、顺序和时限,同时程序应具备现代程序法意义上的制度,如回避制度、合议制度、调查制度、听证制度等,以保障选择职能转移对象的公开性和公平性。现行的城市社区网格员招聘明确了笔试、面试、体检、考核、公示的工作步骤,但体现对相对人权利保障的现代程序法意义上的制度还未得以确认。[87](www.daowen.com)
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