行政责任的归责原则是从民事责任的归责原则中演绎而来,民事侵权的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。[65]但行政主体作为公法人,其与私法人、自然人等是迥然不同的,所以在归责原则的运用上也应当有所不同,目前大致可将行政责任之归责原则概括为过错责任原则、违法责任原则和危险归责原则三大原则。
(一)过错责任原则
过错责任原则是民事责任最关键的归责原则之一,有着很长的历史。公元前287年,罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》中就曾明确规定了过错责任的内容。在这部法典中,即使针对最轻微的过失也具有考虑的价值,这实际上是明确规定以过失作为归责原则依据。此外,这部法典中还规定偶然事件谁也不负责任、受害人的过失否定加害人的过失及以客观标准确定过失,等等,对以后的各国法律产生了重大影响。[66]直至今日,过错责任原则仍然是侵权行为法中最重要的归责原则。过错责任原则主要包括以下几个方面的含义:一是以是否有过错作为承担责任的重要构成要件:根据过错责任原则确定行为人的法律责任时,不仅需要考虑行为人的行为与损害结果之间是否存在因果关系,还要考虑行为人在主观上是否存在过错。行为人只有在主观上存在过错时才应承担法律责任[67];二是以过错作为归责的根本要件;三是以过错作为确定责任范围的重要依据:当行为双方对损害结果的发生都存在过错时,应将双方的行为进行比较,从而决定行为双方分别应当承担的责任范围;在多人实施的侵权行为中,应根据各侵权人的过错程度判断各自应承担的责任大小。
行政责任侵权原则中的过错责任原则是从民事侵权责任理论中的过错责任原则演绎而来。行政责任归责原则的过错责任如民法中规定的一样,也存在着主观过错与公务过错的两种不同理解。[68]其中持主观过错观点的学者认为,国家对公务人员不法行为承担侵权责任的理论依据是民法中雇佣人对受雇佣人或代理人的义务;只有公务人员执行职务的行为构成侵权时,才会产生行政责任;公务过错理论源于法国行政法院的判例。这一理论将公务过错与个人过错相分离,公务过错源自于公务人员但不能完全归责于公务人员,而是以整个行政机关作为最终归宿,并且从客观上看,公务过错具有职务性,只有当违法主体处在履行职务期间时,该行为才可能构成行政违法行为。
依据过错责任的观点,行政主体及行政公务人员只有在主观上存在过错时才承担行政责任。但是行政主体属于法人,与自然人必然有所不同,法人的过错标准与自然人的过错标准也是截然不同的,因此不能简单地用适用于自然人的主观过错标准来判断行政主体这一机关法人的行政责任。而且根据我国《行政诉讼法》中的规定,在行政诉讼中要求加害人(作为被告的行政主体)证明自己的行为合法(没有过错),如果不能证明这一点,行政主体就必须承担行政责任。由此可知,过错责任原则并不能单独作为行政主体承担行政责任的归责原则,但是过错责任原则可以作为行政公务人员承担行政责任的法理依据,即该原则可以作为行政公务人员承担内部行政责任的理由。因为行政公务人员是代表行政主体执行公务,其目的是为了公共利益而非个人利益且行为不具有个体性,所以其行为后果应首先由行政主体承担,而行政公务人员只有在有过错的情况下才会承担责任,唯其如此,才能体现公平,不致挫伤行政公务人员的工作积极性。有学者认为,过错责任原则主要适用于以下领域:一是行政公务人员的行政追偿责任;二是行政合同行为的侵权责任;三是滥用职权的行政责任;四是公有公共设施致损引起的国家赔偿。[69]对于该观点,笔者持肯定的态度。然而鉴于我国行政诉讼受案范围有限,涉及国家行为、规范创制行为、内部行政行为、终局行政行为的案件,即使行政主体或代表执行职权的公务人员存在过错,也无法将该原则贯彻到这些领域内。因此,扩大行政诉讼受案范围已经成为理论界和实务界的共识,以图实现过错责任原则在法理学和行政司法实践中的统一。
(二)违法责任原则
违法责任原则以职务行为是否违法为归责的实质条件,而不管行为人是否有过错,也不考虑其主观意图。采取违法归责原则的国家当首推瑞士,瑞士于1958年3月14日制定的《关于联邦及其机构成员和公务员的责任的瑞士联邦法(责任法)》中第3条规定:“对于公务员在执行公职的活动中对第三人因违法所造成的损害,不论该公务员是否有过错,均由联邦承担责任。”对于“违法”的理解,各国理论界都有不同的解释,但总体上可以概括为广义解释和狭义解释。广义上的违法除了违反严格意义上的法律规范外,还包括违反法律的一些基本原则,如诚实守信原则、公序良俗原则、尊重人权原则等;狭义上的违法则指损害行为违反了法律、法规的明文规定。(www.daowen.com)
从我国的行政法律规范看,违法责任原则也是确认行政主体承担行政责任的归责原则。如《行政诉讼法》中的合法性审查原则就是违法责任原则的体现。我国的《国家赔偿法》第2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这表明确立国家赔偿责任的也是违法责任原则。[70]但在司法实践中,违法责任原则普遍存在着操作性不强的弊端,以致追究行政主体违法责任效果不明显。根据我国《行政诉讼法》第5条的规定,法院主要对具体行政行为的合法性进行审查,而不同于行政复议中所包含的合理性审查。因此,对于行政主体及其工作人员所实施的与职权相关但并不产生法律规定效果的行政事实行为,就不能用违法责任原则去评价,由此导致在法律规定的空间内形成了一个“效力真空”。法院既然不能依照合法性进行判断,那么该行为也就成为受理不能的借口。例如警察在当场收缴罚款时,相对人驾车逃离,在追逐过程中警察将路过行人撞伤,对于该情形,违法责任原则就难以作为归责依据。[71]
(三)危险责任原则
危险责任原则又被称为“高度危险活动责任”和“异常危险活动责任”,其属于无过错责任中的一种。该原则起源于英美法系国家,之后被大陆法系国家所采纳。19世纪下半叶,随着行政权力的膨胀,公务活动造成异常危险状态的可能性加剧,此时即使行政行为没有过错和违法,也可能会对公民的合法权益造成损害。而过错责任原则在救济方面的不力,奠定了危险原则诞生的现实基础。
危险原则最初产生于私法领域,首先由法国行政法院通过判例确立行政危险责任原则,后逐渐扩展到公共行政领域。在法国行政法中,无过错责任又称为“风险责任”,只有在以下五种情形才可以适用:一是具有高度危险作业引致了侵权;二是有一定危险性的行政活动对自愿协助公务的人造成了侵权损害;三是行政机关拒绝司法判决而对第三者造成了损害侵权;四是由于行政机关的立法而给公民或法人、公共安全利益等不相关的利益造成了损失;五是行政机关发动战争的行为或批准游行示威的行为给公民、法人的合法权益造成了损害。[72]美国的严格责任制度最初来源于英国,在具体案件中援引以解决危险活动致损案件,后来结合本国情势,发展了自己的严格责任制度。[73]
由上观之,危险原则提高了行政主体及其工作人员在行使职权时所应负义务的标准,使得行政相对人“对待给付”行为的可归责程度得以降低。行政危险原则的理论基础是客观的社会连带关系与公共负担的平等原则,其旨在将行政危险造成的风险损失由个人承担转嫁为由社会全体成员共同承担,以实现责任的社会化,体现了追求分配正义的精神。在公权力日渐扩大的现代社会,危险归责原则给私人权力提供了保障的空间,一定程度上减少了危险责任。
在我国,危险责任原则主要适用于公有公共设施致人损害引起的行政责任。在此种情况下,行政主体因物件致损而承担责任,而非因违法行政行为承担责任。此处表明,作为现代社会“服务型政府”,其所追求的不仅仅是自身行为合法合理、均衡正当,更需关注行政行为作出之后所产生的社会效果。而在公共服务行政中,产生潜在危险的排除义务义不容辞地落到了公共行政主体上,危险存在即表明“违法”。对先前行为进行的“预判”使得行政主体在公共行政中更为审慎,考虑更为周全。
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