西方法律在近代出现了转型，这一转型的重要特征就是其法律日趋形式理性化。这种形式理性化的最直观表现就是，在法律技术上越来越突出法律程序的重要性，而与此相对应是法律程序也越来越具有其“独立的价值”。

(一)普通法上的行政程序流变

英国普通法发展自法院和法官之手，这一法治传统赋予了司法系统以独特的权威。当英国社会由自由资本主义进一步理性化为垄断资本主义时，行政权急剧膨胀，行政国家开始形成^[33]，“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”^[34]英国的司法机构意识到了其中的危险，开始致力于以法律来规制行政权。英国司法机关通过加强司法审查强度，在司法审查中援引古老的“自然正义”(Natural Justice)原则，这一原则成为了现代行政程序的历史渊源。^[35]英国古老的自然正义(Natural Justice)原则包含两条基本规则:一是任何人不能担任自己案件的法官；二是任何人在受到惩罚或其他不利处分之前，都应获得公正的听证或其他被听取意见的机会。^[36]

这一原则本来是司法程序中的规则，英国司法机构最初也是在对行政权的运行进行司法审查时援引自然正义原则，后来随着行政权不断发展，呈现出迅捷化、多样化和专业化的状态，司法审查因其滞后性和审查时间过于漫长而难以有效制衡行政权，于是能够对行政权的运行进行事前和事中规制的行政程序便应运而生，自然正义原则也被腾挪到行政程序中，成为英国行政程序的基本原则和基本内容。由此，自然正义的根基转而落在了实定法上，自然正义也演变成为了正当法律程序。^[37]随之，与英国法一脉相承的美国也在其宪法修正案中将自然正义法定化了，确立了所谓“正当程序”原则，美国《宪法修正案》中第5条规定，“非经大陪审团提出报告或者起诉，任何人不受死罪或其他重罪的惩罚任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……(1791年增修，适用于联邦)”，第14条规定，“无论何州未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自山或财产，亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护”(1868年增修，适用于各州)。^[38]在美国的宪法修正案之下，美国法院的法官诠释出了一套精致的正当法律程序规则，并从早期的“程序性的正当程序”(Procedure Due Process)演变到了后来的“实体性正当程序”(Substantive Due Process)。“程序性的正当程序”主要关注的是程序本身，其主要规则内容为“禁止一个人充当自己案件的法官”“不举行听证”“给当事人的准备时间不充分”等，在20世纪初这一规则已经作为一项司法审查的普遍原则被确立起来。在1897年至1937年间，美国联邦最高法院在22个案件中以缺少告知、听证等正当程序为由推翻了政府行为。^[39]“实体性正当程序” 则关注的是“立法机关或行政机关剥夺国民权利的正当性”，最初适用的是经济权利(主要是财产权)的剥夺，后又转向重点适用非经济权利(契约自由、隐私权)的剥夺。“实体性正当程序”这一名称很别扭，严格意义上来说其内涵并非纯粹程序性的，其强调的重点也并非正当程序而是某种实体权利的剥夺是否恰当，司法审查的重点是剥夺权利的目的是为了公共目的还是为了私人目的，只是早期法官在进行司法审查时找不到更恰当的宪法条款作为依据，所以援引了正当法律程序条款，后来这一先例被延续下来。^[40]如1878年萨缪尔·米勒大法官在戴维森诉新奥尔良一案中强调部法律将甲所拥有的完整、绝对所有权的土地授予乙，那么该法律就是未经正当法律程序而剥夺甲的财产。^[41](www.daowen.com)

(二)大陆法上的正当行政程序

随着国家权力是由国民让渡出来的一部分个人权利所组成的权利让渡理论的出现，行政权运行的正当性基础从过去的神法或古典自然法转变为国民及其代表所制定的实定法，欧洲出现了“法治国”思想，行政法最基本的原则“行政法治原则”就源于此。^[42]欧洲在约束行政权扩张的过程中，最先关注实定法的执行，企图以理性的法律来规制行政权，这是“法治国”形式理性化的开端。在19世纪下半叶，单独设置一套行政司法体系，进行行政救济的事后救济足以保障公民的自由，毕竟当时行政权能有限，行政机构与行政人员的数量也十分有限，议会所制定的实体法足以约束行政机关。^[43]但随着法治实践的发展，人们发现这种形式理性化的行政法与科层化的官僚体制结合在一起的法治国，不过是一种逻辑上的形式理性体系重构了先前“警察国”的“万能管理”梦想，这种将一切行为规则都整合为一个无缺陷的体系的法律，使国家虽然不是在实质上无所不能，但是在形式规则意义上无所不能。^[44]而且随着“社会法治国”的来临，国家被要求提供更多的社会福利，为增进国民福祉而须进行更多的对社会与经济的干预，这在行政法上被称为“服务行政”，行政机关这一职能的扩张，不仅导致行政公职人员与行政机构的增多，而且导致行政权的运行形态也由传统的羁束行政转变为裁量行政，行政裁量权成为现代行政权的核心内容。^[45]

行政裁量权意味着行政机关在法律所确定的精神与原则范围内，有着很大程度上的自行决定空间。“通往奴役之路”的危险使得如何约束国家权力尤其是行政权的扩张、将行政权的运行重新纳入形式理性法的控制范围成为行政法研究的首要课题，行政程序作为一种独立行政法制度应运而生。但从各国的实践来看，行政程序一直屈居于行政实体法之下，往往仅将其作为实现行政实体法的工具。实际上，行政程序作为一种高度抽象化的程式化的制度安排，既可以为现代社会数量巨大、类型庞杂的行政行为提供抽象的程序模式，减少因行政自由裁量带来的行政不确定性，又可以实现行政权运行的平稳和有序化，减少矛盾摩擦，提高行政效率。但随着历史社会条件的转变，行政权的地位今非昔比，法律不得不赋予行政权以更优越的地位，出现了广泛的授权立法、自行强制执行等现象，从而法律只能从实体上对行政权进行概括的规制。与此同时，相较高速运行的行政权和社会现实需要而言，对行政行为事后的司法审查也显得十分滞后，对行政权的规制需要转向另一种形式。哈贝马斯对此有着十分精彩的论述，“一旦行政部门受福利国家立法者的要求而承担进行计划和政治导控的任务，古典意义上的法规就不足以为行政部门的实践提供规划了。古典的干预性行政活动的特点是反应性的、两极性的和选择性的；在这种政府行政之外，出现了具有完全不同实践方式的计划性的、服务性的政府行政。现代的服务性行政承担的是提供基本生活保障、准备基础设施、制订计划和预防风险，也就是说承担广义的政治导控任务。这种政府行政的行动是面向未来的、面上铺开的，而且，它们的干预所涉及的是公民之间和社会群体之间的关系。现代行政实践方式表现出如此高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领，他列出一些事实作为国家可以正当进行干预的条件并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果。在这里，这种规范模式大致上是失效了……总包性条款、一般性条款和所有不确定的法律概念涌入立法者的语言中，激起了令美国法学家和德国法学家同样感到不安的有关‘法律确定性’的讨论”。^[46]在西方进入垄断资本主义社会之后，面对日益复杂化和抽象化的社会生活，行政权的运行过程也随之更为复杂，行政行为必须经过一定的时间段、运用一定的技术方能完成，这也为法律在事前规制行政权提供了可能的空间。行政程序最初出现在单行的行政法律、法规或者行政审判的判例中，基于高度形式理性化的内在需求，将行政程序通过逻辑整合为一套系统性的法典成为一种趋势。在两次世界大战之后，也分别在世界范围内出现了两次行政程序法典化浪潮。^[47]