政府权力或行政权的规范渊源,是指对行政权进行定性和正规化管理的信息规定的依据。基于法治国家中行政法治的要求,所有的行政权力都要通过法律的明确授予,遵循依法行政的原则。其中,行政法作为调整因行政权的设定、行使和约束而产生的社会关系的法律法规的总和,是了解行政权的规范渊源的基础。就我国的行政法规范渊源而言,一般认为,成文法几乎是唯一的法律渊源。法理等不成文法源必须通过一个“转介”的程序。[23]但在政治实践中,通常也包含政策和习惯等依据。
(一)行政法渊源
行政权的规范渊源与行政法的渊源虽不成一一对应关系,但二者密切相关。因此,在对行政权的规范渊源进行法条性的规范阐释时,有必要先对行政法渊源进行基础的梳理。就行政法的基本概念而言,大陆法系国家一般把行政法界定为调整行政活动的公法,英美法系国家把行政法概括为控制行政权的法。如英国的威廉·韦德认为行政法是关于控制政府权力的法,社会主义国家一般认为行政法是保证国家职能有效实现的法。行政法的渊源则主要是指,规范行政主体及其他社会主体行为规范的来源和表现形式。[24]从法理角度分析,行政法渊源的演进过程主要经历了四个阶段——自然法主义阶段、习惯法主义阶段、制定法主义阶段、行政造法主义阶段。[25]而行政法渊源一般可以分为行政法正式渊源和非正式的行政法渊源。
其一,行政法正式渊源。所谓行政法的正式渊源是指体现于正式的法律文件和行政法文件中,经国家权威机关认可或制定规范行政主体行政过程的行为准则。其具体包括:(1)宪法中的行政法渊源。宪法中关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中的地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的规定、宪法关于国家基本国策的规定、宪法及宪法性文件关于行政区域划分的规定等。(2)法律中的行政法渊源。有关行政权分配的规定、有关行政机关组织体系的规定、有关行政主体“立法”行为的规定、有关部门行政管理的行为规则、有关行政程序的规定、有关行政救济的规定。(3)行政法规。行政法规是一个特定概念,特指由国务院制定的有关调整行政过程中出现的各种关系的行为规则。通常而言,行政法规可以规定三类事项,一是为执行法律制定的实施细则,二是有关行政管理的具体操作事项,三是制定法律的条件尚未成熟的事项。(4)地方性法规中的行政法渊源。地方性法规规定的内容较为繁杂,其中,只有与行政管理有关的事项才是行政法的渊源。主要包括:一是为执行上位法对行政事项作出的规定;二是地方性的行政事务;三是中央立法空白但地方行政权行使必须处理的事项。(5)自治条例和单行条例中的行政法渊源。它对行政管理规定的事项基本上与地方性法规相似。二者的主要区别在于:一是自治条例和单行条例有非常明显的民族性;二是它在不违背宪法、行政法基本原则和民主区域自治法等内容的前提下,可以对法律、行政法规的规定作出变更规定;三是自治条例和单行条例要实行特殊的批准制度。(6)行政规章。行政规章主要包括部门规章和地方政府规章。部门规章只能对为执行法律、行政法规或国务院的行政规范性文件等需要规范的具体事项进行规定,具体性和有限性是部门规章的最大特点。地方政府规章主要是针对本行政区域内的行政管理事项,为执行法律、行政法规、地方性法规的相关规定而制定的具体规定。(7)行政规范性文件。行政规范性文件指在行政权的动态运行中,由行政主体制定的规章以下的行政管理规则,其制定主体较为广泛且数量庞大。(8)法律解释中的行政法渊源。主要是立法机关、行政机关和司法机关中,对相关法律条文及其含义、法律适用和法律内容所作的释明。(9)我国参加的国际条约中的行政法渊源、联合国宪章和WTO规则中的行政法渊源。(10)党和政府联合发布的文件。中国共产党的政策及相关文件对我国行政法有指导意义,但依据宪法规定,其并不是正式渊源,但党和政府联合发布的具有拘束力的文件则在政治实践中有同其他正式行政法文件同等的行政法意义上的规制效力,是行政执法的正式渊源。
其二,行政法非正式渊源。行政法的渊源无疑以正式渊源为主,但其在对行政的监控和指导中仍存一定缺陷,如立法中的空白、自由裁量权的行使等,可能需要通过非正式的法律渊源,才能知道立法者的意愿和法律精神,以应对正式渊源的空白和社会情势的变化。从法理角度而言,行政法的非正式渊源是指尚未在正式的行政法文件中规定的和体现的,具有行政法意义的资料。通常而言,行政法的基本原则、行政政策、行政技术指导规范、行政习惯和惯例构成了主要的非正式行政法渊源。除此之外,外国行政法、较为权威和被普遍认可的理论学说,亦可成为行政法的非正式渊源。当然,也有学者认为,行政的正义标准,行政过程中的推理和思考,行政客体的本质、原则皆可成为行政法的非正式渊源。[26]当然,与行政法正式渊源相比,非正式渊源的适用应当更加审慎。
(二)我国行政权的规范渊源
在对行政法渊源予以探讨的基础上,可以进而从这一理论框架出发检视我国行政权规范渊源的实践。在我国,行政权的规范渊源主要限于成文法规定。我国主流的法律理论和主流的行政法学理论都是行政成文法主义者,即现代法律理论和法治观念都主要以成文法为根本,以成文法或者制定法为规制行政权的主要或唯一规则。[27]但不可否认的是,因行政权本身的界限模糊、行政对象的多变性,行政成文法有着其本身固有的缺陷。政治实践中,行政权也难以仅依靠成文法就完成良好的运作。但由于行政权非正式渊源的资料获取和检索难度较大,本章仅限于对我国的行政成文法规范进行梳理,对非正式渊源仅作介绍性的阐述。(www.daowen.com)
我国行政权的成文法根据主要限于宪法和全国人大指定的组织法及其他基本法,根据《立法法》以及《行政诉讼法》之相关规定,我国行政法的成文渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例等。[28]
其一,宪法。宪法是国家权力资源配置的总方案,也是行政权配置的根本渊源。行政权的内部结构如行政系统的分层、中央与地方的关系、行政系统的职能划分,一般都会在一国宪法中进行规定。我国现行《宪法》第85条规定国务院是最高国家行政机关,第86条规定了国务院的人员组成,第89条明确规定了国务院的权力范围。《宪法》第105—101条规定了地方各级政府的职权、人员和机构设置;《宪法》第112—122条对民族区域自治地方的自治机关行政权力予以规定。
其二,法律。宪法有关行政权的分配比较宏观,有关行政权分配的具体规则还需要通过法律规定进行。如(1)《国务院组织法》《地方各级人民政府组织法》《警察法》等有关我国行政权组织体系的规定。(2)《立法法》对行政立法权的规定。(3)《文物保护法》《药品管理法》《海洋环境保护法》等对行政管理关系和行政管理权力的具体规定。(4)《行政处罚法》《行政许可法》等对行政权运行程序的规定。(5)《行政诉讼法》《行政复议法》《国家赔偿法》等监控和分配行政权益的规定。
其三,行政法规。如国务院制定的《中外合资经营企业法实施条例》《药品管理法实施条例》《招标投标法实施条例》《个人所得税法实施条例》等有关行政权分配的条款。
其四,地方性法规、行政规章、自治条例中有关行政权分配的条款。如(1)地方性法规。如《河南省人民代表大会常务委员会关于省人民政府机构改革涉及地方性法规规定的行政机关职责调整问题的决定》《广州市依法行政条例》中对行政机关职责和行政权行使的规定。(2)行政规章。如《中华人民共和国海事行政许可条件规定》《工业和信息化部行政许可实施办法》《国家税务局系统垂直管理暂行规定》等对行政管理和具体行政事项职权的规定。(3)自治条例。如《内蒙古自治区民族区域自治条例》《恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例》中对行政事态的规定。
除成文法外,我国行政权的配置还受一定政策依据的影响。本章所指的政策依据主要指中国共产党制定的带有全局性的、根本性的政策。无论处于何种政治机构之下,政党以及政府行政机关之间都是紧密相连的,政党上台执政的直接目标就是获取和控制政府首脑和内阁部长的职位,从而控制政府过程和影响政策制定。[29]政党提出纲领、制定政策、取得胜利、上台执政、推行政策、实现利益,构成了当代政治运作的基本格局。[30]中国共产党的执政地位决定了党的政策的中枢地位和全局影响,回溯中国现代化进程,即各项政策不断出台、推行、贯彻和落实的过程。“所谓政府的政策在很大程度上可以看作是执政党的政策。”[31]执政党的任何一项政策都会对全国和全社会产生重大和深远的影响,政府的职能定位和机构配置通常也会按照执政党的意志进行,如2018年3月中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》成为了我国行政权的现实运作和未来走向的重要依据。
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