权力和权利的关系一直是多个学科关注的核心问题。其中,行政权力与公民权利之间的关系在西方近代宪制思想中更是长期处于此消彼长的状态,在不同的宪制理论背景下,有关行政权的理论学说亦大不相同,对传统和现代的行政法学理论产生了深刻影响。
(一)权力分立和制约理论
思想家们在对分权制衡以及主权至上等政府结构和程序运行的基本原则进行探讨的过程中,一般都会表达出其关于行政权的相关理念和思想。比如,在洛克所提出的权力分立的理论当中就囊括了对于行政权的性质及地位的论断。洛克认为,政府的所有行为就是法律活动,也即立法与执法,社会契约的产生就是制定法律、执行法律、以体现理性的法律进行国家统治。故而,基于达到以理性的法律实行有效统治的目标,为防止国家专制和权力滥用对公民权利和自由造成损害,洛克在其权力分立理论中,将国家权力三分为立法权、执行权和对外权。其中,立法权是国家的最高权力,执行权是在社会内部对其成员执行社会的国内法,对外权是对外处理有关公共的安全和利益的事项[18],二者共同构成行政权。权力分立理论以立法权为最高位阶的权力并着重强调立法权和行政权必须掌握在不同的机关手中,行政权之存在乃为了对立法权进行执行。在这一过程中,行政权的本质在于执行,即根据法律授权,以执行法律、实施法律来实现对公共事务的管理。
在孟德斯鸠的权利分立和制约理论中,行政权有了更多的含义,行政权不再是立法权的附庸,而是和立法权、司法权平行的权力,三者共同构成国家权力的基本架构,彼此间相互配合、相互制约以达到权力运行的微妙平衡。因此,这一理论框架下,行政权除前述的执行意义外,还要对立法权和司法权形成某种宪制意义上的牵制,而非被动的法律和政策的执行者,需具备一定的主动性和灵活性以发挥其制衡作用。
当然,纯粹意义上的权力分立并不存在,但是纵观各国实践,不难发现行政权确对其他两权有着不同力度的制约。
(二)福利国家与“法治国”理论
不管是何种宪制理论,其都在行政权具有侵权性这一性质上达成了相同认识,并以此为前提,寻求对行政权的有效控制。但随着19世纪中期后的贸易发展和城市兴起,政府职能不断增加,行政机关规模不断扩大。特别是福利国理论的兴起,社会越来越强调政府的主动干预,甚至忽视了对行政权的控制。如英国学者格雷勋爵(Lord Grey)在考察当时的英国政府结构后发现,三权分立已经被混合政体所取代,行政机关占据了越来越重要的位置,首相成为了行政机关的实际首脑,通过拥有国会两院成员的多数支持而控制了国会两院的进程。于是,是首相和内阁而非国会两院掌握了真正的权力,并且,在必要时首相还可以解散议会。而实际上,这种行政权的扩张带来的公民自由的丧失,已经被国家提供的福利所补偿,人们对其逐渐容忍。在此行政权扩张的背景下,人们发现传统的宪制理论已不能反映和解释行政权理论和政府作用,由此产生了“法治国”这一新的理论解释体系。(www.daowen.com)
新的理论发展开始于边沁的功利主义学说,在边沁的眼中,政府也属于恶,其存在是用来减少更大的恶,认为所有权利都是法律所创造的而并不是上天赋予的,立法和法治的目的及功能在于“谋求最大多数人的最大幸福”。在边沁的思想中,已经表现出了对政府行政权的尊重,以及对政府服务于民的渴望。随后这种功利的观点到了1885年被戴西的《英国宪法学导论》修正,戴西用基本实证主义的哲学观明确了“法治”的含义及理念,强调法律至上、司法独立、人人平等守法,强调专制是法治的天敌,行政自由裁量权是专断权力的集中体现。戴西的这一观点受到了罗宾森教授的《司法与行政法》和詹宁斯《法与宪法》的批判。罗宾森认为,现代社会已处于福利国家阶段,大凡各种公益和社会福利都由国家包揽,英国传统上重人权轻公益的思路要调整以适应时代的发展。詹宁斯认为新时代产生的新观念、新思潮及赋予政府新的职能和更大的公共任务,使得政府拥有广泛的合法权利,由此引起的对人权的侵害是不可避免的,但是“正当法律”与“行政权力”并不对立,所有的权力都来自法律。[19]由此可知,随着政治经济的复杂化,各国政府需要更大的政府权力和一定程度的自由裁量权,于是人类退而求其次不得已而选择“法治”。正因为行政权力和权利自由显示出了同等重要的地位,宪制理论构建的关键已不再是政府应不应该有行政自由裁量权的限制,而是政府需要什么样的和多大程度的自由裁量权。
随着混合制政府和均衡制理论的发展,行政及行政法的领域从自由主义盛行时代国家单纯的警察行政和捐税行政模式(干涉行政)向服务行政(给付行政)转变,行政法使行政权与公民权产生了一种“指导与服务”的法律关系。汉斯·皮德斯教授在1951年提出了“行政国家”命题,在这一命题中,行政并非独大不受约束,而是在法治、民主原则下进行。在这一阶段的理论和行政实践中,即使行政权的行使依旧需要遵循依法行政以及司法审查的制约,但行政权力对社会生活的重要性已经越发明显。
(三)法治原则与有限政府的宪制思想
20世纪70年代后,随着经济的衰落,社会矛盾日益突出,社会对于福利国家以及不断扩张的行政权产生了质疑,与公民权利与自由以及市场自身功能相关的观念再次成为社会的主流观点,这一时期的代表人物有哈耶克、韦德、拉兹、菲尼斯等。他们在“法治”的前提下,对于行政权和公民权利之间的基本关系进行了考察,在法治原则下定位行政权。哈耶克认为法治的原则或基础条件是:民主宪政、公民自治、权力分立和司法独立,他认为法治的程序保障措施包括:公众意见对国家权力的有效控制;对行政自由裁量权的法律限制;法院行使司法审查权。韦德教授的法治原则包括四层含义:政府行为合法性的法治原则;平等的法治原则;自由裁量有限的法治原则;罪刑法定主义的法治原则。韦德着重强调了政府必须依法行政,否则应当对其进行司法审查。有限政府宪制思想在英美国家得到了普遍的认可,因此这些国家最初的行政法基本理念都是从控制政府权力、保护公民个体权利的角度进行表达。从英美国家的限权历史来看,对行政权的控制一般是通过司法审查和设定行政程序来实现的。
学者们对行政法理论的关注源于行政机构的大量出现和行政权不断扩张的现实,同时向我们展现了行政权的扩张与对行政权的控制这两种对立的理论思想融合的趋势。尽管各个理论学说间存有差异,但这些行政法或宪制理论无疑都是在承认国家对社会的干预以及国家对公民权利的积极促进作用的基础上兴起的。这种兴起以肯定行政机关具有委任立法权和一定程度上的自由裁量权为前提。一方面政府必须具有权力和决策能力,另一方面政府对公民权利负有保障责任。这是从了解政府的性质和政府的行为方式上来认识行政权的,它比简单地在行政权运行后进行司法与运用行政程序的事前约束更为重要。[20]
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