在我国法理学上,法律原则可划分为基本原则与具体原则,基本原则是指在整个行政领域所适用的、体现法治政府的基本价值的原则。而具体原则是指在基本原则指导下适用于某一行政领域中特定情形的原则。从前文的叙述可以看出,本书所指的法治政府的原则体系应当是贯穿于我国整个行政领域的基本原则相互联系、相互融合所共同构成的体系。多年来,对法治政府基本原则的内容,不同的学者有不同的概括。据相关统计,在过去的30余年里,行政法学界所列举的行政法基本原则就达40多种,并且时至今日,行政法基本原则仍是我国行政法学研究中的一个热点,新的认识、新的表述、新的观点层出不穷,令人目不暇接。本书基于效力的贯穿始终性以及内容的根本性,我们将法治政府的基本原则确定为行政合法性原则、行政合理性原则以及信赖保护原则。
(一)合法性原则
行政权自始处于法律权限之内——它无法脱离法律为其设定的生成与运行之轨道,而法律层面上的行政权亦被视为“在具体环境下对法律的适用与执行”,并且“被灌入了法律与裁判的理念”。正如潘恩所言:“一切管理国家的权力必定有个开端,它不是授予的就是僭取的权力,此外别无来源。一切授予的权力都是委托,一切僭取的权力都是篡夺,而一切篡夺都意味着非法。”[19]因此,行政合法性原则乃现代法治政府的首要基本原则,也是法治政府当之无愧的最为重要的原则。行政合法性原则又包括职权法定、法律优先以及法律保留这三项子原则。[20]
其一,职权法定原则。行政机关的职权不同于公民的权利,公民权利是公民本身所固有的,公民在不违反法律禁止性规定的情况下,可以从事一切活动。而行政机关则不同,对于行政机关来说,法无授权即禁止。只有当法律对其明确地授权时,行政机关才依法获得某项权力,并依照法律的规定来行使。其要义有三:(1)行政组织的设立必须依据法律,即机关设置法定、人员编制法定以及财政预算法定。(2)行政职权的配置必须依据法律,即行政职权配置主体合法、行政职权配置权限合法以及行政职权配置目的合法。(3)行政职权的行使必须依据法律,即政府行政职权的行使必须以事实为根据、政府行政职权的行使应符合法定范围以及法定的行政职权必须得到积极、充分的行使。[21]这是法治政府建设与依法行政在政府职权配置领域中的表现。
其二,法律优先原则。法律优先原则,又称为消极依法行政原则、法律优位原则,是行政合法性原则的重要组成部分。在行政领域中,法律优先原则主要意旨法律对于行政立法(行政法规和规章)的一种优越地位。其要义有三:(1)行政立法应当遵循法律位阶的规定,以上位法作为行政立法的根据。我国的《宪法》和《立法法》也有所规定,国务院要根据宪法和法律制定行政法规[22];部门规章要以法律、行政法规为根据;地方政府规章应以法律、行政法规和地方性法规为依据。(2)不得违反法律,即行政机关制定的任何法规范均不能超越法律之上,不得与法律相抵触。[23]在有法律规定的情况下,行政立法必须服从法律,不能超越法律规定的范围,自行设定相关的权利义务;在法律尚未规定的情况下,在不抵触法律的明文规定的前提下,行政机关可以创设行政法规和地方政府规章。(3)违法审查机制,法律优先原则须有机制保障,违反法律的审查机制的存在,是法律优先原则的重要保障。在我国,这种审查权一般是属于权力机关和行政机关。如《宪法》第67条中有规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权……撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令……”;第89条规定:“国务院行使下列职权……改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章……”另外,《立法法》和《行政复议法》中都有类似的规定。我国人民法院只有审查具体行政行为是否违法的审查权,而对于行政法规、行政规章等行政立法是否违法,人民法院均无审查权。然而,人民法院虽无对行政法规、行政规章等行政立法违反法律优先原则的审查权,但从原则上讲,法院有理由拒绝适用违法的行政法规和行政规章。
其三,法律保留原则。所谓法律保留,是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定。[24]法律保留通常有两层含义:一是绝对保留,是指宪法、法律规定只能由法律规定的事项,在任何情况下都不能由其他国家机关,特别是行政机关代为规定;二是相对保留,是指在宪法、法律有明确授权的情况下,一般情况下只能由法律作出的规定也可以由行政机关通过行政立法的方式来加以规定。[25]法律保留的一个关键问题是保留范围。因为,保留范围的大小将决定立法与行政的界限。保留范围过大,势必压制行政的能动性,无疑抹杀了行政权独立存在的价值,同时也是对行政权的特殊功能结构的否定;反之,如果保留范围过小,又将重新回到封建君主时代的行政特权,这无疑将毁坏依法行政的基础。因此,法律保留范围的发展史就是一个寻找行政的能动性与拘束性的均衡点的过程。[26]目前,我国的法律保留采取的是一种重要保留说,即保留的事项仅仅局限于一些比较重要的领域。在我国,现行宪法和法律对法律保留事项已经作了某些规定。根据宪法的规定,我国必须由法律规定的事项主要包括国家基本制度、国家机构组织和职权、有关选举权和被选举权、人身自由、纳税、服兵役等公民基本权利和义务以及战争与和平、对外缔结条约等其他重要问题。[27]我国《立法法》第8条和第9条以宪法为基础,进一步对法律保留事项予以更具体的规定。
(二)合理性原则
在现代社会,伴随着行政权的不断扩大,行政裁量因素也开始获得快速增长,如何控制行政裁量,继而使其合乎“常理”,是当代法治政府研究的一项重要课题——随着社会经济的发展,国家行政事务日益繁多且日趋复杂,“行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的,特别是在福利国家或社会国家中,国家的任务更是庞杂而繁重,行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域,成为一只处处都看得见的手,如此方能满足人民与社会的需要。”[28]然而,无论一国的法律有多么完备,都不可能事先对所有可能作出的行政行为的范围、幅度以及条件和方式等作出比较详尽的规定。在这样的背景下,行政合法性原则自然一如既往地不可或缺,但却并非充分,唯其如此,公共行政恪守合理性原则才成为一种必要。可以说,从单纯的行政合法性原则过渡到确立合法性与合理性双重原则,这是人类行政法制进化的一个标志,是世界各国法治政府发展史上的一个飞跃。行政合理性原则的核心内容就是比例原则,所谓“比例原则”,又被称为“禁止过分原则”或“最小侵害原则”。其主要是指行政主体在作出裁量时,应当基于公正、符合法律的意图和精神,充分考虑行为的性质、情节、后果等实际相关因素,不得偏颇一方、忽略应当考虑的因素或者考虑某些不相关的因素。行政裁量应当兼顾行政目标的实现以及相对人权益的保护,在保证行政目标实现的同时注意保护相对人的权益,将对相对人权益造成的不利影响尽量限制在最小的范围和幅度之内。[29]具体而言,比例原则主要包含三个子原则,即适当性原则、必要性原则以及狭义的比例性原则。
其一,适当性原则。适当性原则又称为妥当性原则、妥适性原则以及适合性原则,是指行政方式对于实现行政目的是适当的,即所采取的行政方式至少能实现行政目的或者有助于行政目的的达成,强调行政方式的选择必须是适当的。适当性原则偏重“目的取向”,关注的是目的——手段的适当性问题,要求目的和手段之间存在正当、合理的联系。如果行政方式的行使不足以达到目的,或者超出法定目的[30]、手段不能以及违反法律规定等,那么就违反了适当性原则,也就因此违反了行政法上的比例原则。[31](www.daowen.com)
其二,必要性原则。必要性原则,又称不可替代性原则、最小侵害原则,“国家如果为了达成公益之目的,而有两个以上符合适当性原则的措施可以选择时,须选择对人民利益侵害最小的措施”。[32]这里所谓的“必要”,指的是对不可避免的侵害,行政机关只能选择为达成目的已经无可避免且损害最小的手段,即“最温和的手段”来实施。作为比例原则的核心子原则,必要性原则主要是从“法律后果”上来规范目的与手段、约束权力与行使主体所采取的措施之间的比例关系的,强调的是“采取之方法所造成之损害不得与欲达目的之利益显失均衡”。当目的与手段都在授权范围之内时,针对具体情况,用必要性原则的标准来抑制公权力对公民权益所产生的不必要侵害。
其三,法益均衡原则。法益均衡原则,也称狭义比例原则,是指行政机关对公民个人利益的干预不得超越实现行政目的所追求的公共利益原则,二者之间必须合比例或者相称。[33]也就是说,行政机关所采取的手段即使正当且必要,但是如果该手段所侵害的公民个人利益明显与其所要达成的行政目的不相当、不成比例,那么该行政行为还是违背了比例原则,通俗地说就是不可小题大做,也不可大题小做。作为比例原则精髓的狭义比例原则,主要是从“价值取向”的角度将成本与收益进行比较,“衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。”[34]由此可知,狭义比例原则与前两者的不同之处正在于其并不受原先预定的行政目的限制,所关注的问题是法益衡量。由于要对必要手段和不利后果(对公民的负担)进行衡量,使得手段产生价值得以和目的进行比较衡量,从而使手段提升到目的的层次,成为目的和目的的比较,所以德国学者教授称其为“目的使手段正当化”。
(三)信赖保护原则
大陆法系很早便开始研究信赖保护原则,但该原则在行政法上的真正确立是在“二战”之后的德国。信赖保护原则的发展是法治社会发展到一定程度的表现,它的产生需要一定的理论基础和现实依据,是为了保护行政相对人的利益以及诚信政府的建立。经过多年的发展,信赖保护原则已经成为了很多国家法治政府的一项基本原则[35],甚至在有些国家其还被置于宪法位阶的地位。在我国早期,信赖保护原则在行政立法和司法上还鲜有体现,但近年来,随着行政法学的发展和进步,国内学术界也开始对信赖保护原则展开研究,并进行了诸多有益的探讨——为了维护国家行政职权活动的公信力,保护相对人的合法权益,继而建设诚信政府,中国法治政府应当也必须引入信赖保护原则。所谓信赖保护原则,即指当行政相对人对行政主体的行政方式形成值得保护的信赖时,行政主体不得随意变更、撤销或者废止该方式,否则必须合理补偿行政相对人信赖该方式有效存续而获得的利益。[36]根据德国法理论,信赖保护原则的构成要件主要包括存在信赖基础、具有信赖表现和信赖值得保护。明确信赖保护原则的构成要件是一个非常重要的问题,主要是从信赖保护原则的逻辑结构出发进行的解构与分析。
其一,存在信赖保护基础。信赖基础是信赖保护的首要条件,指的是行政主体行使公权力作出了相应的行政行为,即该公权力行为产生了特定的法律状态,通俗地说就是产生了有效的行政行为。只有行政相对人依据行政机关的决定作出了相应行为才能认定形成了信赖基础。同时值得注意的是,仅有行政机关作出了生效的行政行为还不够,还需要行政相对人知晓,而且行政机关的行为必须是已经外部化的、定型的行政行为,未成立、未定型的行政行为不能作为当事人的信赖基础。一项行政行为尚处于作出过程中时,是不可能对外产生法律效果的,这使得当事人的信赖毫无根据,相对人也不可能基于此信赖产生任何利益损失。[37]
其二,具备信赖表现行为。信赖表现是行政相对人及利害关系人根据法律秩序的安定性,基于相信作为信赖基础的行政行为的稳定不变而采取的对自己生活做出安排和对财产进行处分的行为,从而使其在法律上的地位或关系产生转变,包括作为和不作为。信赖保护的基础和信赖保护表现之间必须存在着因果关系,只有当信赖基础现实存在,行政相对人及利害关系人依该行政行为的效力而作出的行为才会有依据,如果他根本就不了解行政行为是否存在,只是主观臆断地对自己的权益作出了处理,那么事后发生的行政行为变动与其利益损害之间就没有必然联系,信赖保护也就没有了可能。[38]
其三,信赖利益值得保护。信赖利益是否值得保护是根据行政相对人及利害关系人在主观上是否有过错以及该行政行为是否有可预测性来判断的,尤其是在对违法授益行政行为进行撤销时,受益人若要获得适当的补偿,则对该行政行为的信赖必须是正当的,也就是说,受益人的信赖应当有值得保护的理由。“所谓正当性,是指人民对国家行为或法律状态深信不疑,且对信赖基础之成立为善意并无过失。这不仅要求行政相对人对行政行为的信赖必须是善意的,并且在处分自己行为时也要善意,换言之,行政行为撤销的事由不能归责于行政相对人。”[39]如果由于行政相对人及利害关系人的过错造成行政行为的作出或者行政相对人及利害关系人应知其权益处于不稳定状态,能够预测到该行政行为的最后结果而没有预测到,那么其利益就不值得被保护。判断其有无过错应当从其知识结构、所处境遇等方面进行综合考虑,信赖不值得保护的情形从各国的规定来看主要有以下几种:一是以诈欺、胁迫或者贿赂方法促使行政主体作出行政行为的;二是对重要事项提供不正确数据或者进行不完全陈述,使行政主体依该资料或者陈述而作出的行政行为;明知行政行为违法者或因重大过失而不知者。[40]若上述情况均已具备,则对信赖保护原则的适用,还得在相对人所享有的信赖利益与否定原行政行为所欲保护的公共利益之间进行客观的比较或衡量。
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