劳动合同法条款：

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……

条款解读：

对于不能胜任工作的员工，企业对其进行培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，企业可以提前30天以书面形式通知劳动者本人，或额外支付员工一个月工资后，可以与其解除劳动合同，并向员工支付经济补偿金。

一、败诉节点

按国家法律规定，当出现员工不能胜任工作岗位的时候，企业不能随意地解除合同，而是应当根据规定，首先给予员工相关培训或者调动工作岗位，如果还是不能胜任的，用人单位才可以解除合同，但仍然需要履行提前30天通知和支付经济补偿金的义务。

工作实践中，当员工的能力不够，工作表现不佳时，企业会考虑辞退员工。但是在企业以“员工不能胜任工作”为由辞退员工时，经常会发生争议。这类争议大体会有三种：一是劳资双方会因为是否“不能胜任工作”的问题产生争议，二是会因为是否支付经济补偿金的问题产生争议，三是对解除劳动合同的程序是否合法产生争议。当发生此类争议时，对于是否胜任工作，企业需要承担证明举证的责任。

败诉节点一，企业以“不能胜任工作”为由与员工解除劳动合同，因无法拿出不能胜任工作的证据，导致败诉。

企业以员工“不能胜任工作”为由与员工解除劳动合同时，往往会存在企业认为员工不胜任工作，员工又认为自己的能力符合公司要求的情况，两者之间对是否不胜任工作达不成一致的意见，从而发生争议。而一旦发生争议，员工是否不胜任工作，其举证责任在于公司，公司需要拿出确凿的证据来证明员工确实不胜任工作才能胜诉。如果企业不能拿出证明员工不能胜任工作的证据，则面临败诉，需要承担违法解除劳动合同支付赔偿金的不利后果。

案例：汪小姐是一家快消品销售公司的员工，该公司对销售人员进行业绩考核，实行“末位淘汰制”，对连续两个月销售业绩排名末位的员工，予以解除劳动合同的处理。2008年11月和12月，汪小姐的销售量都居于团队倒数第一名，但是每个月都能完成公司规定销售员完成的最低任务量。公司便以“不胜任工作”为由，给汪小姐下达了解除劳动合同通知书，并没有支付补偿金为其办理了离职手续。汪小姐认为自己的销售业绩虽然排在末位，但是工作积极努力，而且每个月都能完成销售任务，不应该属于不能胜任工作的情况，企业与其解除劳动合同是违法的。遂到劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求企业支付赔偿金。

仲裁委员会审理后认为，企业实行的末位淘汰制，不完全符合不胜任工作的辞退理由。末位，只能说明员工的销售业绩是最差的，跟不胜任工作是两个不同的概念。对于销售人员来说，能完成销售指标就是胜任工作的。企业不能依据“不能胜任工作”条款与员工解除劳动合同。为此，认定企业“末位淘汰”的做法是违法的，裁决企业向汪小姐支付经济赔偿金。

反思：本起纠纷中，企业以“末位”来评价员工是否胜任工作，显然是片面的。团队表现最差，跟不胜任工作是两个不同的概念。对于销售人员来说，需要确定销售指标，并进而规定完不成销售指标者，属于不能胜任工作。这样，才能依据员工的销售量，对比销售指标，从而认定员工是否属于不胜任工作的情况。单纯地依据员工的销售量最差，是不能一步得出员工不胜任工作的结论的，当今法律背景下，企业应慎用“末位淘汰”，以免由此带来纠纷。

败诉节点二，企业以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，不支付补偿金败诉。

很多企业以及员工都有一个误解，就是认为如果员工的工作能力不行，不能胜任工作岗位，被企业解除合同是很正常的情况，这样做是维护用人单位的合法利益，也不侵害劳动者的权利。工作不胜任被解除劳动合同的员工碰到这种事情，只能怨自己不争气，而往往忽视了自己应得的合法权益。为此，企业往往会以员工“不胜任工作”为由与员工解除劳动合同，不支付补偿金，但企业这样做会给企业带来纠纷和败诉。

案例：樊小姐应聘到某台资公司，并与企业签订了无固定期限劳动合同。她工作积极主动，不但工作时间努力工作，而且经常利用业余时间补习业务，但因为接受能力较差，她的工作总是不尽人意。工作半年后，她还不能完全胜任本职工作，而与她同时进公司的其他员工在工作上都已能独挡一面了。公司领导很认可她的工作态度，但她的工作能力却无法满足公司需要，为此，公司决定给樊小姐一次提高技术水平的机会，让她脱产3个月，去参加技术培训。但培训后樊小姐仍不能很好地完成工作任务，公司领导对她彻底失望了，作出了30日后与她终止劳动合同的决定。她不愿离开公司，找到公司人力资源部：“公司跟我订的是无固定期限的劳动合同，怎么能现在就终止呢？”人力资源部回答她：“公司与她签订的劳动合同中规定，乙方（员工）若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方（公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同。”樊小姐提出应该给经济补偿金，但人力资源部回答她：“终止合同和解除合同是不一样的，按国家规定，解除劳动合同时企业应当支付经济补偿金，而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据劳动合同中的约定，你现在是属于终止合同，所以公司不支付经济补偿金。”与企业协商未果，樊小姐到劳动仲裁委员会进行了申诉，要求企业支付经济补偿金。(www.daowen.com)

仲裁委员会审理后认为，该公司与樊小姐签订的是无固定期限的劳动合同，合同中约定的“乙方若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方（指公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同”，是把《劳动法合同法》中第40条第2款规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为，劳动合同中的这种约定无效。为此，裁决公司与樊小姐解除劳动合同，并按国家的有关规定向她支付解除劳动合同的经济补偿金。

反思：在这起纠纷中，企业将《劳动合同法》中解除劳动合同的条款“不能胜任工作”当成了终止劳动合同的条件，虽然表面上看起来有道理，但这是规避法律义务的行为，此约定无效。对于国家法律法规明确规定的条款，企业是无法规避的，刻意规避将给企业带来纠纷。

败诉节点三，员工不胜任工作，企业未对其进行培训或调岗，直接解除合同，引发纠纷和败诉。

目下，大多企业会因为某岗位需要人才招聘，企业有多余岗位可以调配的情况不多，如果对不胜任工作的员工培训或是调岗，都将增加企业成本。因此，企业在对某个员工的评价为不能胜任工作岗位时，往往会采用直接解除劳动合同，尽快换人的办法。而企业以“不胜任工作”为由与员工解除劳动合同，没经过培训或调岗的程序，显然是不符合国家法律法规的规定，将被裁定为违法解除劳动合同，需要向员工支付赔偿金。

案例：某民企经由猎头公司招聘到谢某，岗位为总经理助理，职责是协助总经理开展工作。聘用期为三年，自2008年3月1日至2011年2月31日，试用期为6个月。2009年1月10日，在事先未通知谢某的情况下，公司以谢某不胜任工作为由解除劳动合同。2009年2月10日，谢某以公司解除劳动合同不符合法律规定为由向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求继续履行劳动合同、补发自2009年1月至裁决之日的工资并支付拖欠工资部分50%的经济补偿金。

在仲裁委员会审理时，谢某提出两个理由：一是公司没有证据证明其不胜任工作；二是公司在未对其进行培训或调整工作岗位，且未提前一个月通知的情形下解除劳动合同不符合法定程序。该公司也提出如下解约理由：一是谢某在工作中不服从领导，曾经与总经理发生争执，有相关员工的证言可以证明；二是谢某在负责材料采购工作中违反公司公平竞争的原则，未同等对待参与投标的供应商，给公司造成了重大损失；三是鉴于谢某的工作岗位的特殊性，公司在其不胜任工作的情况下，不可能对其进行专门的技术培训，公司有关领导多次对其进行批评教育，即是对其进行培训，因此公司在解约前已履行了对谢某的培训责任，在谢某仍不能胜任工作时，有权解除劳动合同；四是公司虽未提前一个月通知谢某解除劳动合同，但公司已给予谢某一个月的工资作为补偿，相当于公司已提前一个月通知谢某。

劳动争议仲裁委员会经审理后认为，公司解除劳动合同未遵守法定的解约程序，事先未对谢某进行培训，也未为谢某调整工作岗位，且未提前一个月通知解除劳动合同。因此，该公司解除劳动合同违法，裁决继续履行原劳动合同；补发谢某自2009年1月10日至裁决之日的工资；驳回谢某要求工资补偿金的请求。

反思：本起纠纷的焦点在于该公司解除劳动合同的合法性。就本案事实而言，谢某的行为可构成法律上解除劳动合同的事实理由。但公司要以“不胜任工作”与谢某解除劳动合同，需事先对其进行培训或调整其工作岗位，只有在经过培训或调整工作岗位后仍不胜任工作的情形下，公司才能解除劳动合同，而且应提前30日通知劳动者本人，公司没有遵守法定的解除劳动合同的程序，导致了败诉。

企业以“不能胜任工作”为由与员工解除劳动合同，需要做三方面的工作：一是对其不能胜任进行举证；二是在解除劳动合同前需要经过培训或调岗的程序和提前30天通知；三是在解除劳动合同时要支付补偿金。企业如果没做好以上三个方面工作与员工解除劳动合同，将会给企业带来解除劳动合同无效或支付赔偿金的风险。

二、应对措施

1.企业要以“不胜任工作为由”与员工解除劳动合同，其依据是企业对其工作的评价是“不胜任”，公司才能做出解除劳动合同的决定。同时，公司以此为由解除劳动合同，一旦发生纠纷，则需要承担举证责任，需要有具体的规定、具体的工作表现认定和数字来证明。为此，要求企业做好以下工作：

（1）完善企业规章制度，根据公司实际情况，对常设岗位作出明确表述，列出不胜任工作的工作表现。

（2）建立健全企业的绩效考评体系，对不同的岗位设定明确的考评内容和指标，并定期对员工进行评价，此评价结论不只可以作为企业内部对员工进行工作考评的依据，同时也可作为以“不胜任工作”与员工解除劳动合同的证据。

（3）企业对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工日常的工作表现中进行具体体现。主管对员工日常工作行为进行记录和评价，可以采取工作日志、客户投诉记录等方式，随时收集、分析员工的工作情况，提高管理水平，同时也可在纠纷时提供相应的证据。

2.企业要增强法律意识，依法操作，对不胜任工作的员工，要先进行培训或调岗，不能直接与其解除劳动合同。