劳动合同法条款：

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……

条款解读：

在试用期内，企业与员工解除劳动合同可以不用付补偿金，但需要证明其不符合录用条件。另外还可以解除劳动合同的情形就是：员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另外安排的工作。除上述条件外，企业不得与员工解除劳动合同，如企业违法解除劳动合同则需支付赔偿金。同时，企业要与试用期员工解除劳动合同需说明理由。

一、败诉节点

企业可以提前三天通知试用期员工解除劳动合同，不用支付补偿金，这是法律赋予企业的权利。在试用期内，企业在辞退员工问题上有决定权和相对的自由度，但是在使用这个权利时，一定注意其适用条件，以免产生纠纷。

败诉节点一，企业以“不符合录用条件”为由与试用期员工解除劳动合同，适用条款不当引发纠纷。

“不符合录用条件”是企业辞退试用期员工最常见的理由，但这个条件并不是对所有的情况都适用，这需要企业对录用条件有具体、明确、可操作的描述，并且需要对招聘员工进行公示和确认后方可适用。如果企业对录用条件的描述不具体，或超过试用期再使用这个条件与员工解除劳动合同，都将会导致纠纷和败诉。

案例：某机械设备公司发广告招聘一名具备5级技术水平的铣工，小郑认为自己完全符合条件，就来到这家公司应聘。人事经理听过小郑的自我介绍后认为他符合公司的录用条件，当即就决定录用了他。一周后，小郑与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为2年，其中试用期为3个月（自3月1日起至5月31日止）。签完合同，小郑开始工作。在试用期间，小郑工作积极主动，但由于他的技术水平有限，有些较复杂的活儿暂时还干不了。5月31日，车间主任对小郑说：“今天，公司要考核一下你的技术水平，这张图纸是对五级铣工进行考核用的，你如果能在限定时间内按图纸上的技术要求加工出合格的零件，就说明你具备五级铣工的技术水平，否则，就说明你不够五级铣工的水平。”小郑对照着图纸，干了整整5个小时，总算把零件加工完了，6月2日，技术考核组对小郑加工的零件进行了考评，认为：小郑加工的零件精度不合格，小郑的技术水平不够五级。6月3日，公司做出决定：由于小郑不具备五级铣工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据《劳动法合同法》第39条第（1）款“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除与小郑的劳动合同。小郑对此决定不服，他认为：公司如果以不符合录用条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期内（即5月31日前）做出决定，现在（6月3日）已超过了试用期，公司无权以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由与他解除劳动合同。与公司协商未果，小郑到劳动仲裁委员会申请了仲裁，要求企业继续履行劳动合同。

仲裁委经审理后认为，尽管公司是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符合录用条件的结论，却是在试用期满后才得出的，因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了，公司的决定是不合法的。为此，仲裁裁决企业继续履行劳动合同。

反思：本起纠纷的焦点在于：试用期满以后，公司是否还有权对他以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由来解除劳动合同。由于企业是在试用期结束后3天作出“不符合录用条件”的结论的，超过了试用期，不能再适用这个条款，所以企业败诉。如果企业提前3天考核并做出结论，则完全可以避免这起纠纷。

败诉节点二，企业无故解除试用期员工，引发纠纷败诉。

试用期是用人单位和劳动者相互了解、相互考察的期限。企业应当对照录用条件进行考核是否符合条件，也可以对不符合录用条件的员工进行单方解除劳动关系。但目前很多企业对于法律给予企业与试用期员工解除劳动合同的权利有着错误的理解，认为企业不想用了就可以解除劳动合同，或是按企业的内部规定来操作，这样如果企业的内部规定有悖于国家法律法规，就会给企业带来纠纷。

案例：某酒店因扩大营业面积，需增加服务员。2008年3月1日，与符合聘用条件的20名应聘者签订了为期两年的劳动合同，约定试用期为3个月。劳动合同中还约定：“在试用期内，服务员与酒店均有权随时与对方解除劳动合同。”运营两个月后，酒店认为无需这么多服务员，只用其中的15名就足够了，于是，单方决定解除5名处在试用期员工的劳动合同。5月2日，酒店宣布解除王丽在内5人的劳动合同。王丽等人对解除劳动合同不服，诉至劳动仲裁委员会，要求仲裁。

仲裁委员会经调查审理，认为酒店与员工签订的劳动合同中“在试用期内，服务员与酒店均有权随时与对方解除劳动合同”的条款由于与劳动合同法相应条款相抵触，为无效条款，因此，企业不能以此为由解除劳动合同。于是裁决企业撤消对5名服务员解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。

反思：本起纠纷中，企业以与国家法律法规相抵触的劳动合同条款为依据，与员工解除劳动合同，必然会导致败诉。同时，也反映出企业对《劳动合同法》中关于与试用期员工解除劳动合同的条款理解不到位，导致了这种错误做法。企业需要提高认识，与试用期员工解除劳动合同要遵循国家法律法规的规定，以免引发纠纷。

败诉节点三，试用期内员工患病或非因工负伤后，企业以不符合录用条件解除劳动合同引发纠纷败诉。(www.daowen.com)

很多企业不将试用期员工视为正式员工，不给试用期内的员工缴纳社会保险费、在试用期生病的员工个人负责医药费是较常见的现象，甚至有的企业还会以不符合录用条件或不胜任工作等理由来解除劳动合同。企业的这些做法都是不符合我国的法律法规规定的，一旦发生纠纷，都会导致败诉，仲裁的结果一般会要求企业继续履行劳动合同，企业不但要承担医药费，还要付额外补偿金。

案例：2008年2月，小郝到某贸易公司应聘，经体检、考核合格后，企业与其签订了三年期的劳动合同。劳动合同规定试用期为6个月。同年4月，王某患急性肺炎住院1个月，共花费医疗费5000余元，因企业没给小郝办理社会保险，因此医药都是小郝自己垫付的。出院后，企业以小郝在试用期内患病，不符合录用条件为由，作出了解除劳动合同的决定，并不予报销医疗费。小郝认为，他在试用期企业也应该给他缴纳社会保险，他的医药费本来应该由医保支付，企业没给缴医保，企业就应该给报销医药费。而且自己到岗前经过体检是合格的，生病是因为着凉感冒引起的急性肺炎，不是到岗之前就有的，企业不应该以不符合录用条件为由解除劳动合同。与企业协商未果后，小郝到劳动仲裁委员会申诉，要求企业继续履行劳动合同，并报销医药费。

仲裁委员会经调查审理，认为企业在录用小郝时是经过体检合格后才录用的，小郝的病是工作以后得的，而且可以治愈，治愈后不会对工作产生影响。企业不应该以试用期内患病为由，而解除其劳动合同。由于企业没有给员工缴纳医疗保险，应承担因此带来的后果。为此，裁决撤销企业解除小郝劳动合同的决定；按实际发生额报销小郝的医疗费。

反思：员工在试用期也应该视为企业员工，按规定为其缴纳社会保险，否则在此期间一旦员工患病，企业将为其支付医药费，结果得不偿失。员工在试用期患病，只要是可以治愈且不影响以后工作的，企业就不能以不符合录用条件为由与其解除合同，否则将会为企业带来麻烦。

败诉节点四，企业录用条件不明确，导致以不符合录用条件为由解除劳动合同无效。

录用条件是企业甄选员工的条件，录用条件不能用招聘条件代替，用人单位不得以不符合招聘条件为由解除劳动合同。招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求，是针对不特定的应聘人员设定的，属于要约邀请，只是招聘期间考察和筛选应聘者的依据。录用条件则是用人单位确定所要聘用员工的最终条件，属于要约，一旦与劳动者达成一致，则成为试用期内进行考核的依据。《劳动合同法》第39条第（1）款规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，企业可以解除员工的劳动合同。但据相关统计，企业以此理由在试用期解除员工劳动合同的案件中，有近80%的案件以企业败诉而结案，其原因大都是由于企业在招聘员工时的录用条件不够明确，或者根本就没有录用条件，从而导致在适用“在试用期间被证明不符合录用条件的”规定与员工解除劳动合同的纠纷中败诉。

案例：韩某是北京某重点高校2008年应届本科毕业生，获得信息工程专业和英语专业双学士学位，英语通过国家六级考试，获英语高级口译岗位资格证书。2008年北京奥运会期间曾在开幕式场务部任美方翻译。2008年12月15日，北京某信息技术有限公司参加招聘会进行招聘，根据招聘条件，经过面试和笔试等程序确定录用韩某。2008年12月30日报到当天，公司和韩某签订校、企、学生三方就业协议，协议约定韩某年收入为6万/年，并签订为期三年的劳动合同，试用期为四个月。2009年2月1日，公司出具《辞退员工通知书》，称韩某“由于在试用期内不能胜任工作，同时部门内及项目组对其的整体反应均较差，缺乏团队合作精神，因此公司认为韩某不符合录用条件，决定即日解除劳动关系”。韩某认为公司是违法解除劳动合同，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司撤销解除劳动关系的决定，恢复劳动关系，并支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。

仲裁委员会经调查审理后，认为该公司只是有招聘条件，并没有提供有录用条件的证据。没有录用条件，则不存在不符合录用条件之说；而且企业辞退通知书中以“在试用期内不能胜任工作”为由与试用期员工解除劳动合同，该条款不适用于试用期，企业于法无据；企业提到的“部门内及项目组对其整体反应均较差，缺乏团队合作精神”则是由于企业在员工到岗后没有对其进行必要的关心和指导所致。并且韩某工作时间仅有一个月，对新毕业的大学生来讲还没有完成其角色转换，企业以不符合录用条件为由，解除劳动关系显然是不对的。为此，裁决支持了韩某请求的所有事项。

反思：这是一起典型的用人单位与大学应届毕业生解除劳动合同的争议案件。该争议涉及到录用条件、试用期考核、试用期解除等几个法律关系。从韩某的条件来看，应该是个很优秀的毕业生，但是由于应届毕业生从学习到工作需要一个较长的时间适应和角色转换，只要企业对其进行适当的培训和引导，相信韩某会是一位出色的员工。企业如果仅凭1、2个月的表现不理想就与其解除了劳动合同，会失去一位难得的人才，对企业来讲也是一个损失。

企业与试用期员工解除劳动合同可以适用的条款只有“在试用期间被证明不符合录用条件的”情况下，企业可以单方解除劳动合同，不用支付经济补偿金。企业以除此之外的理由与员工解除劳动合同，都将带来纠纷和败诉，将导致撤消决定或支付赔偿金的后果。

二、应对措施

1.企业在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。公司还可以在规章制度中做出一些企业不能录用的共性条件，如被判刑未执行完毕者、通辑在案者、未满16周岁者、被本公司或其他公司以违纪为由辞退或擅自离职者、在订立劳动合同过程中有欺骗行为者、在求职过程中提供虚假信息者、患有精神病者、酗酒和吸毒者等。

2.在企业向员工发出《录用函》中明确企业录用该员工的条件。

3.针对某些特殊岗位的员工可在《劳动合同》中约定录用该员工的条件，同时企业要有证据证明员工已经知晓了企业的录用条件。企业可采用如下操作：一是在面试时，要求应聘者对招聘条件进行签字确认；二是要求被录用员工对《录用函》签字承诺；三是将有共性录用条件的规章制度在员工入职后及时公示。

4.对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察，并及时做好记录，必要时要求员工签字确认。

5.发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据。

6.证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，一定要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就会带来麻烦。