2014年由我国证监会出台的《试点管理办法》第十条中，即对优先股类别表决权的适用范围作出了列举式规定。^[26]这与2013年国务院发布的《国务院关于开展优先股试点的指导意见》第一条第五款中的规定基本相同。^[27]此五项情境之中，第五项乃赋予公司章程对需要类别表决的事项根据需要自行规定，此乃尊重当事人合同自治的立法体现。而前四项之事宜，应属法律之强制性规定，也就是说，只要发生了该办法中规定的此四项情景，则类别表决为必须程序，即使章程另行约定也不得排除。这四项事宜是否规定得当？是否减漏了类别股权发生改变而应行类别表决的情况？又是否会过分扩大类别股东的表决权范围从而影响公司的自由行为？以下逐项分析之。

（一）修改公司章程中与优先股相关的内容

是否只要是修改公司章程中与优先股相关的内容即需启动类别表决程序？窃以为此处应为否定。“与优先股相关的内容”一语含义太过宽泛，如前文论述，即使在概括式立法体系中，对于类别股权利“变化”或“受到负面影响”，法院一般也都采取限缩解释，以保护公司行动的自由，提高公司决策效率。此处可借鉴日本公司法中较为详尽的规定方式，围绕股权中的基本权利（core rights）发生变动或被负面影响来做出更有针对性的具体规定。

（二）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十

设计此款目的在于防范公司减资可能会对优先股股东权益产生的负面影响。例如某优先股就股利而言属于参加股，而就公司清算或减资时的资本分配来看属于非参加股，公司在减资时通过普通股东会决议根据股票面值以资本返还的形式对普通股股东进行偿还，而优先股股东则不能获得偿还。这种减资会导致优先股股东分配股利的机会减损，且由于普通股股东获得了资本偿还而优先股股东不能获得，所以公司经营的风险实际上更向优先股股东倾斜。此例中，若公司减资仅需普通股股东投票通过，显然会有损优先股股东利益。

但是否所有的公司减资都需要以类别表决方式通过呢？倘若该类别股份本身即享有在公司清算或减资时的优先分配权，或者在减资时所有类别的股东都按照比例获得偿还，则此种减资似乎并无影响该类股东利益之虞。而从另一方面考虑，当普通股东和优先股东在公司利润分配和剩余财产分配出现利益冲突时，仅将公司减资超过10%作为类别表决事项似乎也并不充分，一些特殊的股利分配计划也会对优先股股东权利造成负面影响，因此此款规定似乎并不合理。

在此我们可借鉴国外立法及判例中的相应规则，例如，澳大利亚2000年通过了新的《公司法》，规定在发行不同类别股份的公司中股本减少时，必须“整体上对公司的股东公平合理”。此外，如有股份的注销，除因购入股份而获得代价的股东必须做出一项特别决议外，所有股东（股份将被注销的股东除外），也必须做出一项特别决议。^[28]

英国判例法中也有类似规则。如在Re Jupiter House Investments（cambridge）Ltd.一案中，法官裁定如果有关公司成员所获待遇跟与其地位相等的成员有所不同，公司必须先就此取得受影响者的同意。^[29]如果有关公司减资事项对任何表示不同意的股东造成不公平，或在同一类别的股东之间造成不公平，法院可拒绝就股本减少做出批准。^[30]

因此，可以考虑在此处规定当公司发生资本事件会导致在不同类别股东之间发生财富不公平转移的情形，应经类别股股东大会的决议。此处的资本事件其实应包含公司合并、分立和解散。当然，此种规定也存在一定不足：

首先，公司减资行为会否对不同类别的股东造成不公平待遇，在实践中的裁判标准也并不一致。在某些判例中，即使公司所减少的股本并非平均或按照比例从公司所有股份中扣除，法院也有可能认为此种减资是公平的。例如.British and American Trustee and Finance Corp Ltd.and Reduced v.Cooper一案中，上议院裁定公司减资时可以减少某些股份，而不能减少另一些股份，这使得公司的业务分为两部分，其中美国业务在美国股东缴付某笔款项及其在现有公司的股份被取消后，即移交给他们。

其次，资本事件会否对不同类别的股东造成不公平的对待，需要由法院来裁定，因此这种规定仅能作为事后救济的途径在诉讼中得到适用。

（三）公司合并、分立、解散或变更公司形式

公司合并、分立、解散及变更公司形式同前述公司减资一样，都会造成公司结构的根本性变化。当公司结构发生根本性变化时，股东之间往往会产生利益冲突，这也是公司法要求在公司结构根本性变化时需要通过股东会议进行决议的根本原因。但这些公司行为是否均需优先股股东的类别表决通过？与前述公司减资问题一样，这些行为有可能是公司为了能够更好地把握商业机会，获取更好的公司利润而做出的商业决策，有可能根本不会影响类别股权利，甚至可能不会影响类别股东的经济利益。因此，如果不加区分地要求所有公司合并、分立、解散以及变更公司形式都需要经过优先股股东的类别决议，将会对公司的行动自由造成严重损害。笔者认为，为平衡公司自由与类别股东利益，应只有公司合并、分立、解散、变更公司形式会对不同类别的股东造成不公平的对待之情景下，才需要经由类别股东的类别表决。

（四）发行优先股

公司发行优先股是否一定应经过现有优先股股东的类别表决？对这一问题的回答应更为谨慎，因为起码公司发行新的优先级别低于现存优先股的新优先股份并不会影响现存优先股股东在股利分配方面的经济利益。但倘若公司发行优先级别高于或等于现存优先股的新优先股份呢？关于这一问题目前似乎也并无统一的答案。

《德国股份法》第141条第（2）款规定“一项有关发行在分配盈利或分配公司财产时比那些没有表决权的优先股票居于优先或同等地位的优先股票的决议，同样也需要得到优先股东的同意。如果在给予优先权时，或者，如果此后表决权被取消，那么在取消时已明确表示要保留优先股票的发行并且没有取消优先股东的认购权，那么发行优先股票的决议就无需经过同意。”美国2010版MBCA中也有类似规定，发行与现有优先股享有同等权益的优先股应经过优先股东类别表决。^[31]即使法律不要求发行优先股应经现有优先股股东类别表决通过，从美国优先股发行实践来看，几乎所有的优先股合同或公司章程都规定了针对发行优先级别更高证券的防卫性条款，除非经三分之二或四分之三以上优先股股东的类别表决通过，否则不得发行优先级别更高的证券。^[32]此外，在澳大利亚^[33]和新加坡^[34]的相关立法中，均可看到这样的表述：除非发行条款或章程细则在首次发行股份时已授权可发行更多股份，否则发行与现有优先股享有同等权益的优先股，会被当做该类别股份的权利更改。(www.daowen.com)

英国法院曾经做出过前后矛盾的判例。在Hutton v.Scarborough Clif.Hotel Company（Limited）一案中，公司依据其“通过发行其认为适宜的数额的新股来增加股本”的权力提议发行享有优先股利分配的新股。当时公司只有一种股份。反对者成功地起诉禁止公司发行在会上已经批准的新股。法庭认为，法律只允许公司通过发行新股、综合现存股份或将资本转移为股份来改变公司大纲，发行享有优先权的新股等于发行一类新股份，不属于允许变化的范围。发行享有优先权的新股的坏处在于它击败了股东的期望：“我认为发行享有优先股利的新股的改变了公司的章程。很清楚原始合同各方当事人的意图是股东在股利方面是平等的共同合伙；这一改变的效果是使原始股东与持优先股利的股东成为共同合伙；如果可以给予7%的优先股利，就可以给予任何数额的优先股利。有人说章程大纲并没有规定在股利方面所有股东平等；但是，在没有相反规定的情况下，我认为有一个暗示的此类规定；所提议的事情违反了股份公司的本质——且改变了公司的章程——我认为没有必要的理由允许董事执行这一决议。当然公司在一开始时可以发行优先股；但在没有此类合同时，每个股东都有理由坚持依原始协议，各股东在股利方面平等；对我来说，无论是以新股形式还是以发行原始未配给的股份的形成，只要享有优先股利就是同样违反公司章程的……”^[35]

该案判决确立的未经优先股股东表决批准不得发行新的优先股的原则很快在同一法院的另一判决中被推翻。在Andrews v.Gas Meters Company一案中，公司的原始章程细则没有任何关于股份优先权的规定。1865年，为了集资收购一家公司，修订了章程细则，允许董事发行优先股。其后某普通股股东对某优先股股东提起诉讼，要求宣告优先股股东对优先股利以外的利润不享有权利，普通股股东称优先股是合法发行的，但优先股股东对自己优先权的有效性提出质疑，称自己为普通股股东。法院在判决中拒绝了除章程大纲有相反规定外，股东地位平等的说法，指出“从各个角度来看，去掉公司身上本不应加给它们的束缚都是有利的，而且实践中这一束缚已被高超的起草技术除掉，起草人在原始章程细则或大纲中加入发行优先股的权力。这些做法不再必要了”^[36]。

从法院对类似案例判决态度的改变，我们可以发现这样的趋势：早期对公司章程的稳定性以及股东在公司中位置的恒固性予以重视，但由于这种稳定会给公司带来僵化，使公司丧失发展机会，于是法律逐渐允许公司章程的变动，并尊重公司行动的自由。当然，在满足多数股东要求的同时，也不能忽视对少数股东利益的保护。自Andrews v.Gas Meters Company一案后，优先股股东不能禁止公司发行优先或位次等同于他们所持股份的股份。^[37]公司不仅有权设立优先于现存股份的股份，而且通常没有表决权的优先股股东没有获得考虑是否发行新股的会议通知的权利，无权出席^[38]，法院对此的态度是“有人认为优先股股东依合同规定不享有表决权却要受公司普通股股东所通过的决议的影响是不公平的，我认为答案在于，他们是因为合同规定不享有表决权——这是他们交易的一部分。他们愿意接受股份，受公司的规范，虽然他们知道这些规范可能会被他们所无法影响的人的表决所改变，知道自己无论如何不能直接参与表决”^[39]。英国法院一系列的判决表明了他们促进公司行为自由的倾向，但是也遭受了很多对优先股股东保护不力的指责。

笔者认为公司发行新的优先股，尤其是与现存优先股享有同等或更高优先权益的优先股，会影响现存优先股股东的利益，倘若采取英国普通法的规则，对优先股股东实有保护不利之虞，且中国公司资本市场中对于中小投资者保护程度本身就严重不足，因此此处不宜借鉴英国普通法判例规则。但目前《试点管理办法》中规定只要发行新的优先股就需要优先股股东的类别表决的做法又有保护过宽之嫌，会在一定程度上妨害公司的行动自由，建议在此处借鉴澳大利亚和新加坡的做法，在立法中给予公司章程以自由选择的范围，公司新发行的优先股的优先级别与现存优先股相同或更高，则应经公司现存优先股股东类别股东会议通过，除非公司章程中另有规定。

（五）小结

从法理分析以及比较法角度来看，我国《试点管理办法》中对于优先股强制类别表决事项的规定虽然只有四项，但实际上涵盖的范围最为广泛，不仅较对优先股股东利益保护持相当保守之态度的英国要更激进，甚至相对于同为列举式立法例的美国MBCA和《日本公司法》，《试点管理办法》的强制类别表决事项涵盖范围都远远超出。而且该办法中的强制类别表决并不以优先股股东利益受损（或有损害优先股股东之虞）为前提，也即只要出现《试点管理办法》中第十条所列事项必然要求优先股股东强制类别表决。从这一规定我们可以看出立法者对于保护优先股股东权益之重视程度，但是我们也必须认识到，类别股本质上具有契约属性，立法者应尽量尊重当事人之间的契约自治，只有在类别股股东利益被不公平损害时才应使用强制性的手段予以救济。而目前这一宽泛的立法方式将优先股股东利益置于公司行为自由之上，虽然能较好地保护优先股股东利益，但是对于公司而言，其对市场机会的把握和利润的获取都将受到影响；对于其他股权投资者而言，他们基于公司价值的各种权益也会受到损害，而且“会造成各类股东代表过分追求自身利益的最大化，反而造成冲突升级，从而影响公司的稳定发展”^[40]。此外，强制类别表决制度也并非类别股东权益受损的唯一救济路径。因此，一方面，在强制类别表决制度的设计方面，宜在现有的《试点管理办法》第十条基础上予以限缩，并设置前提条件和除外情形，把握公司效率和股东平等之间的关系，尽量实现类别股东权益保护和公司行动自由的平衡；另一方面，应遵循契约自治的路径，发掘使用契约解决该问题的契机，如可以在立法途径之外，由立法者或监管机构提供类别股份合同模板，其中可以明确约定何种事项属于“类别权利的变更”或应经类别股东会议表决通过，如此可以在一定程度上避免司法判决中对于“不公正影响”以及“类别权利的改变”等不确定的判断。

此外，程序公正是保证实体权利公正的前提，尤其是股东会议的程序，对于实现股东权利至关重要。因为股东要实现对公司的控制和管理，最重要的途径就是通过股东会议，这种会议是股东可以“干预”公司的唯一方式^[41]。在类别表决程序中需要考虑会议的召集、主持、召开、最低出席人数以及表决要求等具体问题。在一般的程序性问题上，类别股东会议应该与普通股的股东会议程序要求有共通之处，但在涉及类别股东特殊利益时，应考虑引入新的制度要求。

1.类别股东会议的召集和通知

类别股东会议应与普通的股东会议一样，董事会对其有召集的权利。但是，当董事会怠于行使召集职权时，类别股东应有权利自行召集。此种召集权应设计为少数股东权，即须达到一定持股比例以上的类别股东方有权召集，以实现公司效率和股东平等之平衡。此处程序设计完全可以借鉴一般的股东会议召集程序。在通知方面，召开类别股东会议，应通知有权在该会议上表决的股东，而无需通知所有股东。通知的具体程序也可同样适用普通股东大会会议的通知要求。

2.最低出席人数要求

分类表决制度本身就是防止类别股东的权益被多数股东损害而设计的一种保护方式，因此在分类表决时，也应当设置最低出席人数要求以保证股东民主的实现。《日本公司法》中有类似规定：“类别股东大会的决议，除章程另有规定的情形外，以享有该类别股份的全体股东表决权的过半数的股东出席，出席的该股东的过半数表决权作出。”^[42]

但同时也应考虑到公司少数股东“理性的冷漠”之现象，因此在设计该程序时，可通过为公司提供其他程序选择以提高会议召开的机会，可沿用我国《赴境外上市公司章程必备条款》中第八十二条和第八十三条的规定，拟出席会议的股东所代表的在该会议上有表决权的股份数目，达到在该会议上有表决权的该类别股份总数二分之一以上的，公司可以召开类别股东会议；达不到的，公司应当在五日内将会议拟审议的事项、开会日期和地点以公告形式再次通知股东。经公告通知，公司可以召开类别股东会议。

3.表决制度

《日本公司法》在类别股东会议中的表决制度设计方面尤为细致。其公司法第324条规定：“类别股东大会的决议，除章程另有规定的情形外，以享有该类别股份的全体股东表决权的过半数的股东出席，出席的该股东的过半数表决权作出。”对特定事项必须以在该类别股东大会上享有可行使表决权的股东的过半数表决权（章程规定三分之一以上比例的，为该比例以上）的股东出席，出席的股东的表决权的三分之二（章程规定高于此比例的，为该比例）以上多数作出。这些特别事项是：（1）通过修改章程而追加股份的类别；（2）变更股份内容；（3）新发行普通股或优先股等对优先股股东权利影响较大的事务。“虽有前两款规定，但下列类别股股东大会的决议，必须以在该类别股东大会上享有可行使表决权的股东的过半数表决权（章程规定三分之一以上比例的，为该比例以上）的股东出席，出席的股东的表决权的三分之二（章程规定高于此比例的，为该比例）以上多数作出。”（1）修改的类别股为“对转让取得该类别股份需要该股份公司的承认”或者是“对该类别的股份，该股份公司依股东大会决议全部取得”；（2）吸收合并或股份交换；（3）新设合并。《日本公司法》第111条规定类别股份发行公司拟在某类别股份发行后变更章程规定关于该类别股份内容的第108条第一款第六项所列事项（“对该类别的股份，股东可向该股份公司请求取得”，即可回购股票），或拟变更关于该事项的章程（废止关于该事项的章程规定的除外）时，必须得到持有该类别股份的全体股东的同意。^[43]笔者认为，我国在设计表决要求制度时，可借鉴日本法规定，将类别会议决议事项进行分类，一般决议仅需简单多数通过即可，而特别决议则需绝对多数通过。特别决议的涵盖范围应以直接改变类别股东股权中经济性权利为限。